The Damages from Unwanted Birth in the Italian Legal System: Between Law and Social Consciousness

Cover Page

Abstract


In Europe, the modern legal systems, as a rule, provide for the right of citizens to a free and informed choice in matter of family planning and procreation, and therefore the right of women to resort to abortion in case of medical and social indications, or even in case of the mother’s request to terminate an unwanted pregnancy. However, being abortion not only a legal issue, but also a social and moral one, different legal systems adopt a wide range of normative models, which take into account, among other things, the existing cultural traditions and the influence of Church on society. Many states recognize the mother and other relatives’ right to compensation arising from the birth of an unwanted child. Much more controversial is the recognition of the rights of a child with a congenital pathology to indemnity from unwanted birth as a result of medical error. In the present article it is examined the experience of Italy, a country where family traditionally represents a considerable cultural and symbolic value. The paper reviews the main normative acts governing the performance of abortion. The research investigates the issues concerning the legal regulation of the compensation for damages arising in connection with the birth of an unwanted child. The present study examines the trend, emerging in the judicial practice, towards the recognition of the physically challenged child’s rights to compensation for the damage deriving from the birth as a result of medical errors.

Свобода производить потомство в результате осознанного и ответственного выбора, а следовательно, и возможность принятия решения не беременеть или прервать уже наступившую беременность, а также право на возмещение вреда, причиненного нежеланным рождением ребенка в результате врачебной ошибки, представляют собой одну из наиболее актуальных и в то же время наиболее горячо обсуждаемых проблем, что особенно ярко проявляется в такой стране, как Италия, где понятию семьи традиционно придается большое значение, поддерживаемое и вдохновляемое догмами Христианской католической церкви. В подобном контексте не должен вызывать удивления и тот факт, что именно в Италии размеры возмещения вреда от потери ребенка достигают наиболее высоких в Европе показателей. Несомненно, что в обществе, отличающемся сложным сплетением традиций, верований и моральных убеждений, регулирование посредством применения ригидных юридических канонов представляется крайне сложной задачей, что особенно ярко проявляется в таких деликатных областях, как, например, контроль деторождения и возможность прерывания беременности. В этом смысле существующие религиозные, моральные и этические традиции привели к тому, что в Италии отдельные медицинские практики с большим запозданием приобрели правовой статус разрешенных и даже в настоящее время продолжают рассматриваться некоторыми социальными группами как противоречащие человеческой натуре. Так, совсем недавно папа Франческо, говоря об аборте, дискуссии по поводу которого в итальянском обществе не прекращаются и по сей день, не только вновь подчеркнул, что человеческая жизнь неприкосновенна, но и полностью отверг возможность того, что одна жизнь может расцениваться как более священная или, другими словами, качественно более значимая, чем другая жизнь, только на основании правовых критериев или наличия определенных экономических и социальных преимуществ. По мнению понтифика, прибегать к аборту означает проявлять «ложное сострадание» к человеческой жизни, которая на самом деле всегда и в равной степени заслуживает того, чтобы быть прожитой, пусть даже и в присутствии мальформаций. В свете религиозного мировоззрения любая жизнь всегда должна рассматриваться как «качественная», законная и неприкосновенная и должна быть любима, защищаема и оберегаема. Стало быть, с правовой точки зрения, если мы не желаем, чтобы аборт становился рутинным средством контроля деторождения, нам следует отдать предпочтение подходу, заключающемуся в том, чтобы, поддерживая в общественном сознании понимание высокой ценности материнства и защищая жизнь с самого ее начала, найти способ уравновесить два разных интереса охраны здоровья женщины и плода, применяя систему предписаний, которая дает будущей матери возможность самоопределиться в своем решении о сохранении беременности в случае возникновения определенных условий, предусмотренных и требуемых правовыми нормами. В частности, в Италии «право на сознательное и ответственное произведение потомства», а значит, и на прерывание беременности по желанию женщины было введено Законом № 194 в 1978 году. Данный закон предусматривает две различные гипотезы, в соответствии с которыми мать может принять решение о прерывании беременности. В течение первых девяноста дней с момента зачатия женщина может прибегнуть к аборту по своему желанию, но только если с учетом состояния здоровья женщины, ее экономического, общественного, семейного положения, или же обстоятельств, при которых произошло зачатие, а также негативного прогноза в отношении возможных аномалий или пороков развития плода можно заключить, что возможное продолжение беременности, роды или материнство в целом могут подвергнуть существенному риску ее физическое или психическое здоровье. В любом случае, если желание прервать беременность связано с влиянием на здоровье женщины социальных условий, экономических обстоятельств или ситуации в семье, на медицинских работников возлагается обязанность рассмотреть вместе с будущими родителями ребенка все «возможные решения выявленных проблем, оказать помощь в устранении причин, которые могли бы привести к прерыванию беременности, обеспечить возможность реализации трудовых и материнских прав, способствовать всякому уместному участию, направленному на то, чтобы поддержать женщину, предоставляя ей всю необходимую помощь как во время беременности, так и после родов». По истечении периода в девяносто дней с момента зачатия прерывание беременности по желанию женщины может быть осуществлено только в двух случаях: 1) когда сохранение беременности или роды представляют серьезную опасность для жизни женщины; 2) когда установлены патологические состояния, в том числе значительные аномалии или мальформации плода, угрожающие физическому или психическому здоровью женщины. Однако, если существует возможность самостоятельной жизни плода, прерывание беременности возможно только в случае, когда ее сохранение или роды могут привести к возникновению серьезного риска для жизни женщины. В том что касается патологических состояний или процессов со стороны плода, соответствующее обследование и в случае установления патологии ее засвидетельствование входят в компетенцию врача акушерско-гинекологического отделения больничного учреждения, который может прибегать и к помощи всех необходимых специалистов. Деликатность, которая характеризует подобную медицинскую практику, побудила итальянские законодательные органы предусмотреть и урегулировать право медицинского работника воздерживаться от личного участия в проведении вмешательств, направленных на прерывание беременности. Подобное право возникает, когда медицинский работник предварительно и заблаговременно заявил об отказе от осуществления данного вида медицинской деятельности по религиозным или этическим соображениям. Отказ должен быть выражен посредством представления заявления в установленной форме на имя руководства соответствующего больничного учреждения в течение одного месяца с момента завершения профессиональной подготовки или вступления в должность в отделении, в котором оказываются услуги по прерыванию беременности. Однако далее закон уточняет, что медицинский работник всегда может как отозвать, так и изъявить свой отказ. Тем не менее данное право не распространяется на само больничное учреждение, которое в любом случае остается обязанным гарантировать осуществление прерывания беременности в порядке, установленном законом. Кроме того, даже при реализации своего права на «отказ по моральным или религиозным соображениям» [1] медицинский работник не сможет уклониться от участия в прерывании беременности, если в конкретной ситуации его вмешательство требуется в связи с наличием неотвратимой угрозы для жизни женщины. В противном случае медицинский работник может быть привлечен к уголовной ответственности 1 по статье «Уклонение от исполнения должностных обязанностей» [3]. И вот в данный нормативный контекст вводится право пострадавшего претендовать на компенсацию в случае, когда неправомочные действия медицинского работника, которые могли состоять как в неполном предоставлении информации пациентке (например, относительно степени достоверности проведенных тестов или же, например, относительно степени эффективности применяемого метода контрацепции) [4], так и во врачебной ошибке при проведении аборта или стерилизации, лишили пациентку возможности своевременно прервать беременность. Не сложно догадаться, что данная тематика в значительной степени подверглась влиянию условностей этического и религиозного характера. Это прослеживается даже на уровне используемой терминологии: само по себе решение использовать выражение «событие рождения» рядом со словом «отказ» уже несет в себе явное противоречие. Действительно, обычно принято считать, что рождение представляет собой одно из наиболее радостных и счастливых событий в жизни индивидуума и что потеря ребенка неизбежно влечет бесконечную боль и страдание, несомненно являющиеся основанием для возмещения ущерба. И гораздо более непривычно думать, что то же самое рождение, когда оно происходит помимо или против желания родителей, может рассматриваться как существенный вред, который должен быть компенсирован. В последние годы в том, что касается проблемы так называемого нежеланного рождения, в итальянской юриспруденции сформировалась тенденция выделять две категории. Первая категория включает случаи так называемого wrongful birth, то есть случаи, когда рождение ребенка, пусть даже и «здорового», является непредвиденным и нежеланным, причиняя тем самым вред родителям. В качестве примера можно привести врачебную ошибку при проведении аборта или стерилизации, а также ошибку при назначении контрацепции. Вторая категория объединяет так называемые случаи wrongful life, то есть случаи, когда хотя беременность и рождение и были предвиденными и желаемыми, врач не выявил мальформацию или патологию плода, воспрепятствовав тем самым осуществлению права на своевременное прерывание беременности 2. Лица, которые по закону могут требовать возмещение вреда - это родители ребенка [5]. В правовом аспекте основанием этого является закрепленное статьями 2 и 13 Конституции право родителей, как пары, так и каждого из них в отдельности, на самоопределение, в том числе и в отношении произведения потомства. В том что касается случаев рождения ребенка с мальформацией, относительно недавно право на возмещение неимущественного вреда было распространено и на братьев и сестер [4], и это обусловлено как необходимостью осуществления ухода и после смерти родителей, так и фактом неизбежного уменьшения участия в их жизни родителей, вынужденных теперь в большей степени уделять время ребенку с инвалидностью, а также снижения уровня спокойствия и безмятежности в отношениях детей с родителями. Что касается прав самого имеющего врожденную мальформацию ребенка на возмещение вреда единого мнения до настоящего момента не сложилось. С одной стороны, преобладающее в юриспруденции направление полностью исключает возможность интерпретации данного правового института в смысле существования права «не быть рожденным» или права «не быть рожденным, если не здоров», так как итальянская правовая система защищает только право появляющегося на свет ребенка на то, чтобы родиться и быть здоровым в смысле права не претерпевать болезни и травмы во внутриутробном периоде. Следовательно, не может существовать никакого права новорожденного на возмещение вреда, так как в противном случае это право оказалось бы не имеющим правообладателя: до момента рождения ввиду отсутствия правоспособности у плода, а после рождения ввиду того, что мальформация является следствием не врачебной ошибки как таковой, но врожденной аномалии. Однако складывается впечатление, что в последнее время стали допускать возможность радикального разворота в пользу утверждения абсолютно противоположного принципа [4], который позволил бы признать за новорожденным с момента его появления на свет право требовать возмещение вреда непосредственно от медицинского работника, невзирая на тот факт, что мальформация является врожденной. Аргументация, лежащая в основе этого тезиса, зиждется на том, что при установлении возмещаемого вреда следует оценивать не саму болезнь как таковую, а ее проекцию в динамике на существование индивидуума, которая в подобном свете предстает уже не как простая сумма жизнь плюс инвалидность, но как синтез жизни и инвалидности, синтез, дающий начало жизни с ограниченными возможностями. В соответствии с представленным здесь направлением юридической мысли решающее значение приобретает то обстоятельство, что ребенок с ограниченными возможностями будет в течение жизни оказываться в различных ситуациях, в которых его личностное развитие как отдельного индивидуума, а также его формирование и адаптация в обществе, начиная с той же семьи, подвергаются существенным ограничениям. Соответственно, если рассматривать проблему в подобном ключе, следует признать, что правовая система должна защищать интерес несовершеннолетнего на облегчение, путем выплаты возмещения, условий его жизни и, в частности, на снижение влияния факторов, препятствующих свободному выражению его личности. Представленная здесь дилемма требует особенно тщательного рассмотрения верховным органом итальянской судебной системы - кассационным судом [6], от которого сейчас и ожидается разъяснение по поводу того, какого из двух направлений следовало бы в дальнейшем придерживаться. Еще один вопрос, который также был поставлен перед кассационным судом, касается вопросов распределения бремени доказывания с особым акцентом, во-первых, на установлении причинной связи между фактом неисполнения со стороны медицинского работника и упущенной возможностью проведения аборта, а во-вторых, на установлении действительного существования поставленных законом условий, позволяющих прервать беременность на сроке более девяноста дней (то есть, иными словами, существования «патологических состояний, в том числе значительных аномалий или мальформаций плода, создающих серьезный риск для физического или психического здоровья женщины»). Здесь также существуют две противоположные тенденции, причем обе они исходят из общей предпосылки, согласно которой женщине надлежит доказать, что, если бы был поставлен диагноз аномалии или мальформации, это побудило бы ее прервать беременность, а кроме того, что данный диагноз стал бы причиной развития патологического состояния самой беременной, то есть такого состояния, при котором риску бы подвергалось ее физическое или психическое здоровье. Различие же между этими двумя направлениями заключается в разном понимании того, каков должен быть состав требуемого от матери доказательства. Согласно первому и, бесспорно, более мягкому по отношении к матери направлению считается достаточным, если женщина в процессуальных актах сможет продемонстрировать, что если бы ее информировали о наличии у плода тяжелой патологии, она бы воспользовалась своим правом прервать беременность, так как под этим уже само собой подразумевается существование предписанных законом условий для проведения аборта, включая и условие установления возникшего вследствие травмы от полученной информации риска для физического или психического здоровья женщины [7-10]. По сути, уже сам факт того, что женщина решила подвергнуться специфическому обследованию с целью установления возможной мальформации плода, является свидетельством ее желания прервать беременность при выявлении патологии. В таком случае перед судьей будет стоять задача установить, что в данной ситуации после получения информации, которую врач не предоставил беременной по вменяемой ему в вину причине, женщина оказалась в депрессивном состоянии, которое можно квалифицировать как подвергающее опасности ее физическое или психическое здоровье. Осуществляемая судьей оценка имеет ретроспективный характер, то есть, другими словами, она соотносится с периодом жизни во время беременности и основывается на применении вероятностных критериев. Кроме того, в ходе формирования убеждения судья должен принимать во внимание данные, получаемые из анализа общего развития соответствующих социальных феноменов, учитывая при этом как тяжесть конкретной патологии, так и экономическое положение семьи и религиозные убеждения родителей ребенка.Тем не менее следует подчеркнуть, что в соответствии с этим направлением получение указанных здесь доказательств требуется только в случае, когда в ходе процесса данный факт (то есть существование предписанных законом условий для проведения аборта после первого триместра беременности) стал предметом оспаривания со стороны медицинского работника. Однако изложенная здесь правоприменительная концепция была подвергнута резкой критике сторонниками второго и относительно более недавнего направления [4, 11-13], указывающими, что в ситуациях, когда женщина предварительно не сделала однозначное по смыслу заявление о желании прервать беременность в случае выявления у плода врожденной патологии, само по себе ее пожелание выполнить соответствующие диагностические мероприятия может рассматриваться лишь как изолированное указание на факт, который еще следует доказать, но ни в коей мере не как полное его доказательство. Другими словами, констатация желания прервать беременность при установлении патологии плода не может производиться автоматически только на основании факта обращения для проведения диагностики возможной мальформации, а значит, и бремя доказывания того, что это желание существовало на момент обследования, полностью лежит на матери ребенка. В пользу данного направления свидетельствует и тот факт, что на практике многие обследования, проводимые для выявления возможной патологии плода, повседневно назначаются итальянскими врачами в соответствии с клиническими протоколами и стандартами оказания медицинской помощи, поэтому решение родителей провести диагностическое обследование следует рассматривать скорее не как сознательный выбор, подразумевающий возможность принятия решения в пользу выполнения аборта, но лишь как простое следование общепринятой практике. И наконец, установленный диагноз патологии плода не является однозначным указанием на то, что родители желают прервать беременность. Нельзя исключить возможность того, что родители обратились для проведения обследования с единственной целью выяснить заранее состояние здоровья будущего новорожденного ребенка. Кроме того, практика предварительного изъявления пожелания прервать беременность в случае патологии плода может со временем приобрести характер обычной «меры предосторожности» с целью заранее освободиться от бремени доказывания в будущем процессе причинения вреда. Действительно, не всегда решение, которое родители принимают абстрактно, будет совпадать с решением, которое они примут уже в конкретных обстоятельствах при подтверждении диагноза патологии плода. В некоторых случаях излишняя простота приведения в действие механизмов компенсации может привести как к росту числа исков о возмещении, имеющих по сути «утешительный характер», то есть связанных с вполне понятным и естественным желанием родителей найти виновного в болезни ребенка, так и к росту числа исков, предъявляемых «с целью получения прибыли» в тех случаях, когда ребенок родился здоровым. Деликатность данной тематики накладывает особую ответственность на кассационный суд еще и потому, что вынесенное им суждение может серьезным образом повысить и так уже немалое число судебных разбирательств в медицинском секторе, негативно отразиться на соответствующих страховых расходах и таким образом потенцировать еще большее развитие феномена так называемой защитной медицины [14]. И действительно, социальные и макроэкономические аспекты проблемы нежеланного деторождения приобретают особую значимость ввиду высоких размеров назначаемых судом возмещений: итальянские суды практически единодушны в том, что при данном виде вреда возмещению подлежит как имущественный, так и неимущественный ущерб. В частности, в том, что касается неимущественного ущерба, указывается на то, что нежеланное рождение ребенка отражается в первую очередь на праве на здоровье в наиболее широком его понимании. В этом аспекте нежеланное рождение не только причиняет вред психофизической целостности организма женщины в связи с перенесенными ею беременностью, родами и, наконец, эмоциональным шоком от непредвиденного ею исхода беременности, но, кроме того, требует от нее еще больших жертв уже после родов, когда она оказывается вынуждена заботиться о нежеланном ребенке, растить его, проявляя при этом родительскую любовь; кроме того, нежеланное рождение ребенка причиняет вред личной жизни родителей, негативно сказываясь на возможностях поддержания ими социальных контактов, а также наносит экзистенциальный ущерб, заставляя членов семьи менять их привычки, устоявшийся жизненный ритм, ограничивая возможности их профессионального роста и тем самым лишая их шанса повысить свой уровень жизни. К тому же нежеланное рождение ребенка влияет и на реализацию других фундаментальных прав личности, таких, например, как право на самоопределение при принятии решения о произведении потомства. В том что касается имущественного ущерба [15], когда ребенок рождается здоровым, итальянские суды признают право родителей получать возмещение расходов на содержание ребенка вплоть до достижения им экономической независимости [16]. При рождении ребенка с патологией помимо возмещения упущенной прибыли от прекращения профессиональной деятельности или снижения ее активности родителям присуждается также и возмещение в размере дифференциала между тем, что они в любом случае должны были бы потратить на содержание «здорового» ребенка, и тем, что они потратят на содержание ребенка с патологией. В определении размера возмещения вреда судья должен руководствоваться критериями справедливости [17, 18], учитывая при этом особенности конкретной семьи в экономическом, социальном и культурном аспектах. В итальянской судебной практике можно встретить множество интересных примеров того, как судьи оценивают размеры причиненного ущерба. Так, в одном из случаев рождения ребенка с патологией суд при определении имущественного вреда, принимая во внимание предполагаемые расходы на содержание и лечение больного ребенка, установил возмещение в размере € 1500 в месяц на период, соответствующий предположительной длительности жизни родителей. В другом случае при нежеланном рождении «здорового» ребенка судья, исходя из размера заработной платы работника промышленной отрасли, разделив ее на число членов семьи и определив таким образом предположительные затраты на каждого из них, присудил возмещение причиненного вреда в размере € 300 ежемесячно на период до приобретения сыном экономической независимости. В целом при определении размера возмещения судьи стараются уравновешивать негативные стороны нежеланного рождения ребенка, как, например, неизбежное возрастание расходов и ухудшение экономического положения в семье, с позитивными его аспектами, которые как бы то ни было присутствуют при появлении на свет ребенка. И действительно, не может вызывать сомнений тот факт, что итальянские судьи остаются верными своему убеждению в том, что как в эмоциональном аспекте, так и с точки зрения реализации личностного роста рождение ребенка является крайне важным нравственным достоянием, которое хоть и не поддается оценке путем применения правовых критериев подсчета ущерба, но не должно оставаться без внимания.

Umberto Genovese

fake@eco-vector.com
Laboratory for Healthcare Safety and Accountability
Italy

Forensic and Insurance Medicine, Director of the Laboratory

Cristina Lombardo

fake@eco-vector.com
lawyer, Milan, Italy
Italy

lawyer

Igor M Akulin

fake@eco-vector.com
St. Petersburg State University
Russian Federation

Doctor of Medicine, Professor

Еkaterina А Chesnokova

Author for correspondence.
ekaterina.a.chesnokova@mail.ru
St. Petersburg State University
Russian Federation

PhD

  • Saporiti M. La coscienza disubbidiente. Ragioni, tutele e limiti dell’obiezione di coscienza. Milano: Giuffrè Editore; 2014 (In Italian).
  • Fiandaca Musco G. Diritto penale. Parte Generale. Bologna: Zanichelli Editore; 2014 (In Italian).
  • Il rifiuto del trattamento sanitario, a scanso d’ogni equivoco — the refusal of medical treatment, to avoid any misunderstanding. Rivista Italiana di Medicina Legale (e del Diritto in campo sanitario). Fasc. 2. 2014. P. 547 (In Italian).
  • Cassazione civile. Sentenza n. 16754/2012 (In Italian).
  • Cusumano MT. Lo stato dell’arte sul danno da nascita indesiderata: fattispecie risarcitorie edanneggiati, oneri probatori, profili risarcitori. Focus del 23 dicembre 2014 — rivista on line Ri. Da. Re. Milano: Giuffrè; 2014 (In Italian).
  • Cassazione civile. Ordinanza n. 3569/2015 (In Italian).
  • Cassazione civile. Sentenza n. 6735/2005 (In Italian).
  • Cassazione civile. Sentenza n. 14488/2004 (In Italian).
  • Cassazione civile. Sentenza n. 13/2010 (In Italian).
  • Cassazione civile.Sentenza n. 15386/2011 (In Italian).
  • Cassazione civile. Sentenza n. 7269/2013 (In Italian).
  • Cassazione civile. Sentenza n. 27528/2013 (In Italian).
  • Cassazione civile. Sentenza n. 12264/2014 (In Italian).
  • Mariotti P, Serpetti A, Ferrario A, et al. La medicina difensiva. Maggioli Ed. Santarcangelo di Romagna. 2011. P. 14 (In Italian).
  • Ferrario A. Il danno da nascita indesiderata. Milano: Giuffré Ed.; 2011. P. 125 (In Italian).
  • Tribunale Milano. Sentenza 31.03.2014. (In Italian).
  • Bardaro L. Nascita indesiderata per errata prescrizione contraccettiva fra onere probatorio, interesse leso e danno risarcibile. Nota a sentenza. Responsabilita’ Civile e Previdenza. Fasc. 4. 2014. P. 1265 (In Italian).

Views

Abstract - 114

PDF (Russian) - 96


Copyright (c) 2016 ECO-vector LLC

Creative Commons License
This work is licensed under a Creative Commons Attribution-ShareAlike 4.0 International License.