Classification of the models of bar association

Full Text

В настоящее время в мире насчитывается более 6 миллионов адвокатов. Из них 1,3 млн адвокатов – из США [1], 1,2 млн адвокатов – из Индии [2], 1 млн адвокатов – из Бразилии [3], 1 млн адвокатов из стран Европейского сообщества [4] и около 2 млн – из остального мира.

Совершенно верно подчеркивал С. Деханов, что «организационное единство адвокатов важно не только с позиции общественного контроля за их деятельностью, но и с точки зрения защиты их профессиональных интересов. Ведь не секрет, что в условиях столкновения экономических интересов, интересов политических противников, адвокаты, которые их представляют, также становятся мишенью для давления. В такой ситуации «один в поле не воин», а защитить интересы адвоката может только профессиональная корпорация адвокатов» [5].

Именно сравнительное правоведение позволяет нам лучше понять российское законодательство, определить его место в системе сложившихся, но вместе с тем развивающихся и взаимодействующих между собой правовых систем с учетом их эволюции. Цели проведенного исследования заключались в том, чтобы посредством анализа законодательства зарубежных стран определить основные модели адвокатского самоуправления, проанализировать различные варианты их дифференциации, выявить присущие им достоинства и недостатки, а также сделать выводы о принадлежности российского законодательства к той или иной модели.

Проблемы классификации адвокатской деятельности в отдельных государствах рассматривались в работах Е. Васьковского, С. Деханова, М. Аракеляна, А. Аксенова, Р. Мельниченко, В. Смирнова, С. Тарасовой, А. Насадюка, Р. Йокобаускаса, М. Йоберта, А. Кормича, И. Переверзы и др. Отдельные аспекты адвокатского самоуправления затрагивались в трудах И. С. Яртых, В. Р. Дюкиной, О. В. Поспелова, Н. В. Лазаревой-Пацкой и других ученых.

При классификации моделей адвокатуры необходимо обратить внимание на то, что она не может совпадать с классификацией правовых систем, так как в рамках одной и той же правовой семьи могут сосуществовать различные модели адвокатуры. Например, и Великобритания, и США относятся к странам общей системы права, но организация адвокатской деятельности очень отличается.

Мало выполнить важное условие правильного организационного оформления института адвокатуры, не менее важным является вопрос реального обеспечения независимости органа самоуправления от органов государственной власти и лиц, выполняющих исполнительно-распорядительные функции.

В странах Западной Европы с середины прошлого века существуют органы адвокатского самоуправления (например, ассоциации в Италии и Дании, палаты в Бельгии, Швейцарии и Греции, ордена в Португалии). В большинстве стран мира обязательно членство адвокатов в органах адвокатского самоуправления, территориальная юрисдикция которых влияет и на формы индивидуальной или коллективной работы адвокатов.

Адвокатская деятельность в современном мире осуществляется по принципу самоорганизации адвокатов и адвокатских сообществ. Как правило, главным органом адвокатского самоуправления является коллегиальный орган (Съезд, Ассоциация, Совет, Коллегия, Комитет). Особое положение занимает адвокатура Кыргызской Республики. Действующий закон об адвокатской деятельности Кыргызской Республики не предусматривает в качестве органа самоуправления адвокатуры ни коллегию адвокатов, ни адвокатскую палату и, как следствие, создание и функционирование единой ассоциации адвокатов [6].

По мнению экспертов Совета Европы, в Украине существует несколько независимых организаций адвокатов, однако ни одна из них не обладает полномочиями по управлению и регулированию профессии. А органы, осуществляющие полномочия ассоциаций адвокатов (квалификационные дисциплинарные комиссии, Высшая квалификационная комиссия адвокатуры) выполняют ограниченные функции и не являются полноценной профессиональной организацией адвокатов [7, 19]. Не могут не настораживать и выводы Международной комиссии юристов о положении органа адвокатской организации Республики Азербайджан – Коллегии адвокатов, который перестал быть органом подлинного самоуправления профессией [8]. Следует также отметить южноамериканское государство – Колумбия, в котором адвокаты вообще не объединены в профессиональную организацию.

На наш взгляд, в зависимости от количества профессиональных адвокатских организаций различаем модель единой профессиональной организации и модель нескольких профессиональных организаций.

Наиболее распространённая и популярная модель – модель единой профессиональной организации. В маленьких странах функционирует одна национальная организация адвокатов, в крупных странах в структуру ассоциаций адвокатов входят местные (региональные) ассоциации. Организации национального и регионального уровня не являются конкурентами, поскольку они выполняют разные функции, однако вместе они составляют объединенную структуру. К странам с моделью единой профессиональной организации относятся: Россия, Япония, Канада, Китай, Кипр, Турция, Швеция, Вьетнам и др.

Модель нескольких профессиональных организаций подразумевает наличие двух и более профессиональных организаций адвокатов, функционирующих на территории отдельного государства. Данное многообразие может сложиться по нескольким причинам.

1. Разделение страны по территориальному или языковому принципу, например, в Бельгии существуют отдельные ассоциации адвокатов (Ордена) для адвокатов, которые говорят на фламандском, французском или немецком языках. Это обусловлено тем, что в Бельгии официальными языками признаны фламандский, французский и немецкий.
2. Наличие двух юридических профессий в стране, например, в Польше есть адвокаты (Национальный Совет адвокатов в Польше) и юридические советники (Ассоциация юристов Польши).
3. Иногда территориальный принцип и наличие двух профессий предопределяют существование нескольких ассоциаций адвокатов. Например, в Соединенном Королевстве существуют шесть ассоциаций: три соответствуют трём территориям (Англия и Уэльс, Шотландия, Северная Ирландия) и двум профессиям (барристеры и солиситоры), существующим в пределах этих территорий.
4. Разделение функций регулирования и представительства между двумя профессиональными организациями, как, например, в Германии (адвокаты, которые допущены для работы при Верховном суде (Oberlandesgericht), образуют особую палату адвокатов).
5. Наличие большого количества добровольных профессиональных организаций, членами которых могут быть только адвокаты. Например, в США, благодаря федеративному устройству, наряду с Американской ассоциацией, которая является крупнейшей добровольной профессиональной организацией и представителем адвокатуры, функционируют около 30 других американских организаций юристов, аффилированных с Американской ассоциацией.

Однако анализ международного опыта становления института адвокатуры свидетельствует о том, что существование института адвокатуры невозможно без соблюдения принципа независимости адвокатской профессии, в степени достаточной для того, чтобы исключить необоснованное вмешательство в осуществление деятельности самого института.

Ещё исследователь И. С. Яртых подробно остановился на проблеме взаимодействия адвокатуры и государства, рассмотрел вопрос о теории управления адвокатурой. Ученый отмечал двойную природу этого управления – корпоративную (самоуправление) и государственную [9, 111–112].

По нашему мнению, поиск равновесия, баланса отношений в государстве, в котором адвокатские корпорации выступают одновременно и как институт гражданского общества, и как субъект публичного управления – вот трудная, но выполнимая задача всего адвокатского сообщества. Самоуправляющиеся профессиональные организации адвокатов играют ключевую роль в защите своих членов от ненадлежащего вмешательства, продвижении их профессиональных интересов и разработке профессиональных стандартов деятельности и правил поведения. Эти же ассоциации несут ответственность за то, чтобы в процессе защиты прав клиентов адвокаты действовали в соответствии с фундаментальными принципами законности и добросовестности. В случае несоответствия поведения адвокатов профессиональным стандартам они должны вмешиваться и предпринимать надлежащие меры.

По характеру функционирования органов самоуправления и степени разграничения полномочий между адвокатурой и государством выделяем модели адвокатских корпораций: этатистскую модель и модель самоуправляемой корпорации с элементами государственного контроля.

Этатистская модель предполагает, что адвокатура является частью государственного аппарата. К странам этой модели можно отнести Вьетнам, так как данная адвокатская корпорация является частью Отечественного фронта – общественно-политического движения, объединяющего все проправительственные общественные организации. Следует отметить также, что адвокатское сообщество Норвегии не представляет собой самоуправляемую корпорацию. Управление и надзор за адвокатской деятельностью в Норвегии осуществляется специальным государственным органом (Комитетом по лицензированию адвокатов), а в вопросах лишения лицензии последнее слово остается за Министерством юстиции[10, 97].

В настоящее время не вызовет возражений тезис о том, что эффективность реализации основных прав граждан и их объединений во многом зависит от правильной организации института адвокатуры. При этом адвокатское самоуправление необходимо рассматривать как проявление принципа независимости института адвокатуры, а независимость – функция общей свободы.

Как и в России, адвокатские палаты Австрии и Германии объединяются в Федеральные адвокатские палаты, которые, являясь корпорациями публичного права, выступают в качестве органа опосредованного государственного управления, т. к. контроль за деятельностью адвокатского корпуса в Германии осуществляется непосредственно государством в лице исполнительных органов.

Несмотря на свой негосударственный статус все адвокатские палаты в Австрии имеют право в своей символике использовать государственный герб и иметь печать с этим гербом. Главным органом адвокатского самоуправления в австрийской Палате является Пленарное заседание членов Палаты. Основными функциями палаты адвокатов являются представление, защита профессиональных, социальных и экономических интересов адвокатов, состоящих в реестре палаты адвокатов [9, 181]. Представляют особый интерес такие функции Комитета, как внесение на территории федеральной земли, для которой была учреждена адвокатская палата, законотворческих предложений и заключений по законопроектам, докладов о состоянии правосудия, а также о недостатках и пожеланиях, которые связаны с правосудием.

Как и в других европейских странах ЕС, адвокатура в Республике Франция строится на сочетании функций контроля государства (в лице Высших судов) за адвокатской деятельностью с четкой организационной связанностью адвокатов внутри каждой коллегии.

Как правило, реестры адвокатов и адвокатских образований ведут либо органы адвокатских сообществ (например, коллегии адвокатов – во Франции, в Испании, Италии, Чехии, Венгрии, Швеции, Финляндии, Армении, Республике Узбекистан), либо органы исполнительной власти в области юстиции (например, в Норвегии, Туркменистане, Таджикистане), либо судебные органы (отчасти, в ФРГ). В то же время вопросы лицензирования во многих странах мира являются компетенцией органов государственной власти.

В России, правда, функции по ведению этих адвокатских реестров разграничены между государственным органом (территориальный орган федерального органа исполнительной власти в области юстиции) – ведение реестра адвокатов и органами адвокатского самоуправления (Адвокатскими палатами субъектов РФ) – п. 1 ст. 14 и п. 18 ст. 31 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» – ведение реестра адвокатских образований [11].

Таким образом, минимальный государственный контроль за адвокатской корпорацией наблюдается в Японии, Франции, Швеции, Грузии, Армении, максимальный государственный контроль – в Республиках Кыргызстан, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан, Азербайджан и Беларусь, Украине, Китае, Вьетнаме, Дании, Норвегии, Германии. Баланс отношений и принцип невмешательства в работу института адвокатуры наблюдается в Российской Федерации, Республике Италия, Казахстане, Польше, Чехии, Финляндии.

Адвокатура – это специфический общественный институт, независимый от государства, но тесно связанный с ним, это профессиональная ассоциация, но не общественная организация. Однако правовая природа адвокатских самоорганизаций на правовой карте мира различна. Адвокаты выполняют в государстве важную функцию, которая носит публично-правовой характер: они содействуют правосудию. С этой точки зрения адвокат не просто отстаивает частные интересы своего клиента, но и объективно способствует повышению качества правосудия, т. е. выполняет государственные задачи.

По характеру правового регулирования организационно-функциональных основ саморегулируемых адвокатских организаций различаем публично-правовую модель адвокатской корпорации и частноправовую модель адвокатской корпорации.

К странам публично-правой модели адвокатской корпорации относятся: Россия, Германия, Австрия, Финляндия, Япония, Грузия, Нидерланды и другие.

Многие адвокатские самоорганизации – это публично-правовые корпорации, которые учреждены актом государства, наделены властными полномочиями и выполняют функции государства, что позволяет действовать от имени государства и в то же время от своего имени. И как все юридические лица публичного права внутри государства, адвокатские самоорганизации подлежат государственному контролю, который осуществляется, как правило, в форме контроля за соблюдением законности. Режим создания и деятельности таких субъектов публичного управления отличается от режима частноправовых юридических лиц. Более того, отношения между членами палаты и самой адвокатской палатой нередко носят административный характер, который весьма далек от характера отношений внутри организации, созданной по принципам частного права.

Так, в Российской Федерации, Германии, Австрии, Японии, Финляндии адвокатские корпорации – это некоммерческие организации с публично-правовым статусом при обязательном членстве. Финская Ассоциация адвокатов урегулирована с использованием публичного права в виде императивных норм государственных органов [12, 21]. Законодатель Японии прямо указывает на то, что адвокатура является частью судебной системы, при этом адвокатская корпорация полностью автономна и не управляется каким-либо государственным органом [13, 22].

 Большинство же адвокатских корпораций в мире (например, Шведская ассоциация адвокатов (Sveriges Advokatsamfund), Союз адвокатов Норвегии (The Norwegian Bar Association), Союз адвокатов Швейцарии (Swiss Bar Association) и другие имеют статус общественных организаций, профессиональных сообществ с организационно-правовой формой – Ассоциации (союз), созданной по принципам частного права. Такой статус корпорации предполагает, как правило, добровольное членство и образование исполнительных органов, которое является исключительной компетенцией высшего органа управления – собрания (конференции) или съезда. Таким образом, частноправовая модель адвокатской корпорации распространена в государствах: Швейцария, Норвегия, Швеция, Португалия и другие.

В зависимости от принципов организации адвокатского сообщества выделяем модель добровольного членства и модель обязательного членства в юридическом конгломерате.

 Модель обязательного членства закреплена в адвокатских сообществ Австрии, Великобритании, Италии, Чехии, Швеции, Дании, Индии, России, Азербайджане, Таджикистане, Вьетнаме, Китае, Казахстане, Португалии и др. Статус добровольного членства в общественных объединениях адвокатов имеют адвокатские сообщества Израиля, США, Канады, Швейцарии, Венгрии, Норвегии, Пакистана, Украины, Узбекистана, Кыргызстана и др.

Таким образом, даже если членство не является обязательным для всех адвокатов, решения адвокатского самоуправления должны распространяться на всех. Следует признать, что, во-первых, если адвокат будет фактически и эффективно защищаться Палатой адвокатов, то членство в Палате станет обязательным не в силу организационного решения, а в силу внутренней уверенности адвоката в поддержке своих коллег при обстоятельствах правового конфликта, от которых никто не застрахован. Во-вторых, принцип обязательного членства влечет за собой многочисленные обязанности руководства Палаты адвокатов по координации действий своих членов, оказания им методической помощи в двух важных вопросах – единая практика применения Кодекса профессиональной этики адвоката и непрерывное повышение квалификации адвокатом.

Независимость корпорации адвокатов включает в себя независимость от властей и от общественности. У властей не должно быть возможности вмешиваться ни в процесс принятия решений в самоорганизации адвокатов, ни в процесс формирования её органов. Ассоциации адвокатов должны иметь право принимать кодексы поведения и осуществлять дисциплинарное разбирательство, или, по крайней мере, играть в нем важную роль.

В зависимости от характера правового регулирования допуска иностранных граждан в национальную адвокатскую корпорацию разделяем запрещающую и разрешающую модели.

Запрещающая модель предполагает категорический отказ от допуска иностранных граждан в национальную адвокатскую самоорганизацию, т. е. в предъявляемых требованиях к лицам, претендующим на получение статуса адвоката, главное условие – наличие национального гражданства принимающей страны. К странам этой модели можно отнести: Францию и Швецию, Республики Узбекистан и Молдова, Республики Словения и Беларусь, Грузию и Азербайджан, Туркменистан и Судан, Таиланд, Саудовскую Аравию и другие.

Известно, что нормы международного права разрешают государствам ограничивать допуск иностранного адвоката к оказанию юридической помощи на их территории. Восьмой Конгресс ООН принял «основные принципы, касающиеся роли юристов», закрепив в них положение, согласно которому требование любого государства о том, что адвокат должен являться гражданином соответствующей страны, не рассматривается как дискриминационное» [14]. Вместе с тем, по нашему мнению, в полной мере дискриминационный характер носит запрет двойного гражданства для адвокатов, установленный законодателем Республики Азербайджан (п. 2 ст. 8 Закона Азербайджанской Республики в редакции от 30.09.2013 г. № 753-IVQD) [7, 28].

К странам, в которых разрешен допуск в национальную адвокатуру иностранных граждан, относятся: США, Великобритания, Норвегия, Швеция, Россия, Украина, Япония, Сингапур, страны Евросоюза, но в пределах стран-участниц Экономического Сообщества.

Таким образом, с одной стороны, система критериев, определенных для классификации адвокатского самоуправления, указывает на их разнообразие, с другой стороны, позволяет осуществить научно-обоснованную, эффективную классификацию моделей адвокатского самоуправления в национальных правовых системах. Безусловно, классификация моделей организации адвокатуры в национальных правовых системах требует более углубленного анализа, который представлял бы собой масштабную панораму правовой карты мира и указывал бы на взаимосвязь института и моделей организации адвокатуры с правовыми, экономическими, политическими, а также глобализационными процессами.

About the authors

Valery F. Anisimov

Yugra State University

Author for correspondence.
Email: anisimov.vf@gmail.com

Doctor of Jurisprudence, Head of the Department of Law-enforcement activity and Legal profession, Law Institute

Russian Federation, 16, Chehova street, Khanty-Mansiysk, 628012

Elena N. Kudrina

Yugra State University

Email: kudrina.lena73@mail.ru

Master-student of the Department of Law-enforcement activity and Legal profession Institute of Law

Russian Federation, 16, Chehova street, Khanty-Mansiysk, 628012

References

Supplementary files