«Enterprise Law» - from fiction to real branch of the law

Abstract

This article is devoted to problematic issues of market economy in the country. Revealing essence of business activity, her types, the questions of need elaboration and adoption of the Enterprise code is raised. Through of critical analysis of the courses of on enterprise (business) and commercial law read in educational institutions of the country, the author offers the vision of the Enterprise (business) code.

Full Text

В современной российской рыночной эконо- мике можно четко определить два периода ее становления и развития. Первый - с конца с конца 80-х - начала 90-х гг. и до конца ХХ в. - период полного невмешательства государства в экономику, за исключением проведения полити- ки приватизации объектов государственной соб- ственности. Второй период - с конца ХХ в. (точнее с 1999 г.) и по настоящее время (2016 г.) - пери- од государственного регулирования экономики и строительства объектов государственной соб- ственности. Первый период закончился провалом в эко- номике. Надежда на постулат, что «рынок сам отрегулирует все вопросы», оказалась несосто- ятельной, что привело к полному развалу эко- номики, потере целых отраслей производства: станкостроения, судостроения, отраслей легкой промышленности; к массовой безработице и дру- гим опасным социальным последствиям. Не последнюю роль в этом сыграли и оши- бочное толкование понятия «рынок», и поспеш- но принятое непродуманное законодательство. Так, Законом РСФСР от 28 февраля 1991 г. «О действии на территории РСФСР Закона СССР от 31 октября 1990 года “Об усилении ответствен- ности за спекуляцию, незаконную торговую дея- тельность и злоупотребления в торговле”»1 была легализована спекуляция. Одно из опаснейших для социалистической экономики преступле- ний, с которым советская власть вела непрерыв- ную войну на протяжении всех лет своего суще- ствования, - спекуляция превратилась в один из инструментов ускоренного развития рыночной экономики. Закон, состоящий всего из одной статьи, гла- сящей «Статья 1. Исключить из Уголовного Ко- декса РСФСР ст.154 и 156³», не содержал ни пре- амбулы, ни каких-либо вводных положений о причине легализации спекуляции. Принятием 1 Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 9. Ст. 204. данного закона рыночной экономике придавался спекулятивный характер. Следует обратить внимание на даты, указан- ные в законе. 31 октября 1990 г. агонизирующая советская власть принимает последние меры для спасения экономики и защиты интересов насе- ления, но уже 28 февраля 1991 г., пришедшая ей на смену власть, рассматривает спекуляцию как признак рыночной экономики, предпринима- тельской деятельности, что не вполне соответ- ствует действительности, и о чем свидетельству- ет развитие всей мировой экономики. Как справедливо отмечает А.В. Бусыгин в своем авторском курсе «Предпринимательство»: «Мы, видимо, пошли по азиатскому пути разви- тия предпринимательства - когда между произ- водителем и потребителем находится до 40 (со- рока!) посредников. Нужны, конечно же посред- ники, но через посредничество благополучия не создать и дефицита не преодолеть»2 . Спекулятивный характер экономики сохра- няется и по настоящее время. В стране под лозунгами либерализации эко- номики возродился капитализм в его самой же- стокой форме - господства олигархов, характе- ристика которого дается И.В. Дойниковым: «Во-первых, российский капитализм - капитализм непроизводительный, торгово-ростовщический. Основной источник до- ходов новоявленных российских капиталистов - не прибыль от производственной деятельности, а прибыль от коммерческих и финансовых спекуля- ций. Поэтому господствующей формой эксплуа- тации трудящихся в современной России не про- мышленная эксплуатация, описанная К. Марксом, а более изощренная и завуалированная торгово- ростовщическая эксплуатация с помощью меха- низма цен, кредита, финансовых махинаций. Во-вторых, российский капитализм - капи- тализм олигархический. Основная часть богат- 2 Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс: учебник для вузов. М., 1997. С. 67. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 43 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА ства страны, соответственно, основная масса до- ходов попала в руки кучки крупных финансовых воротил. В-третьих, российский капитализм - капи- тализм криминальный и полукриминальный. Значительная часть народного богатства нахо- дится под контролем криминальных и полукри- минальных структур. В-четвертых, российский капитализм - ка- питализм компрадорский. Экономика все в боль- шей мере попадает в прямую или косвенную за- висимость от иностранного капитала и функцио- нирует в интересах крупных империалистических государств и транснациональных корпораций. Сложившийся в стране экономический уклад скорее относится не к рыночной экономике, а тому ее типу, который охарактеризован еще Ари- стотелем как «Хрематистика» - «… искусство накапливать состояние, искусство наживать со- стояние, поскольку оно скапливается в торговой деятельности, так как целью здесь оказывается беспредельное богатство и обладание деньгами, стремление увеличить свои капиталы до беско- нечности. Хрематистика ведется не ради потре- бления, а ради накопления богатств» 3 . Экономическим источником становления и развития хрематистики является колониально- сырьевой хозяйственный уклад, теневая эконо- мика современного общества4 . Образно говоря, страна была отброшена по отношению к экономике на 200-300 лет назад, к периоду первоначального накопления капита- ла. Экономика того периода в странах Западной Европы, особенно во Франции, развивалась под воздействием так называемых манчестерских принципов - «laissez faire, laissez passer» («пусть идет своим чередом»). Согласно им не призна- валось какое-либо вмешательство государства в развитие экономики, в предпринимательскую деятельность. Курс на либерализацию экономики прервался к концу 90-х гг. с началом политики все более ак- тивного вмешательства государства в дела эконо- мики под влиянием назревших кризисных соци- ально-политических и экономических проблем, под угрозой потери государственного суверените- та и ослабления национальной безопасности. Этот период, который продолжается и по на- стоящее время, характеризуется бурным законо- дательным процессом, направленным на регули- рование общественных отношений в современных условиях, и кодификацией законодательства. Так, сравнительно за небольшой период времени были приняты: Воздушный кодекс РФ 1997 г., Земельный кодекс РФ 2001 г., Лесной ко- 3 Российское предпринимательское (хозяйственное) право: учеб. пособие для вузов. Воронеж, 2011. С. 33. 4 См.: Дойников И.В. Актуальные проблемы предпринима- тельского (хозяйственного) права. Воронеж, 2012. С. 50-60, 73. декс РФ 2006 г., Водный кодекс РФ 2006 г., Трудо- вой кодекс РФ 2001 г. 21 декабря 2013 г. была принята новая редак- ция Гражданского кодекса РФ, которая суще- ственным образом и по объему, и по содержанию отличается от Гражданского кодекса РФ редак- ции 1994 г. Так, для сравнения, последний содер- жал всего 453 статьи, а новый кодекс содержит 1551 статью, что свидетельствует о том, насколько государство продвинулось вперед по регулирова- нию проблем гражданского оборота. Однако, наиболее востребованный кодекс, регулирующий общественные отношения в сфе- ре предпринимательства, не принят и по на- стоящее время, хотя в Указе Президента РФ от 29 апреля 1994 г. № 848 «Об исследовательской программе “Пути и формы укрепления россий- ского государства”» ставился вопрос о необхо- димости разработки предпринимательского ко- декса. В соответствии с этой программой и были приняты вышеуказанные кодексы, наряду с уго- ловным и уголовно-процессуальным. Неизвестно, ведется ли какая-либо офици- альная работа над разработкой нового для Рос- сии кодекса. В ходе заседания «Круглого» стола журнала «Государство и право» в 1999 г. на тему «Современное состояние российского законода- тельства и его систематизация» вопрос о пред- принимательском праве даже и не поднимался. Наоборот, подчеркивалось, что «переход к рынку сопровождается укреплением интеграции право- вого регулирования, как следствие возрождения в теории и практике законотворчества идеи пу- бличного и частного права. Наиболее харак- терным примером служит широкая трактовка в ГК РФ круга отношений, регулируемых граждан- ским законодательством, и тем самым попытка представить ГК как хартию частного права»5 . Новая редакция гражданского кодекса является подтверждением этому, что исключило возмож- ность срочной разработки предпринимательско- го кодекса. Вместо предпринимательского кодекса в выс- ших и средних учебных заведениях страны были разработаны учебные курсы предприниматель- ского права и коммерческого права, как учебных дисциплин. Появление коммерческого права получило неоднозначную оценку ученых по следующим причинам. Во-первых, понятия «коммерция» и «пред- принимательство» не синонимы. Коммерция зна- чительно сужает границы предпринимательства. В отличие от коммерции предпринимательство - это, прежде всего, расширенное воспроизводство, и понятие «предприниматель» шире понятия «коммерсант», ибо предпринимательской дея- 5 Государство и право. 1999. № 2. С. 24. 44 Российский журнал правовых исследований. 2016 ◆ № 3 (8) АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА тельностью могут заниматься не только коммер- ческие, но и некоммерческие организации6 . Во-вторых, относительно термина «коммерче- ское право» отмечается невнятность определения его содержания и неудачное его использование7 . В-третьих, курс основан на субъективном подходе авторов к оценке некоторых положений гражданского права при отсутствии каких-либо законодательных положений относительно ком- мерческого права и понятия «коммерция». И последнее, наличие коммерческого права не исключает отдельного предпринимательского кодекса и предпринимательского права. Что касается курса предпринимательского права как учебной дисциплины, то к настоящему времени практически большинство ведущих ву- зов страны разработали свои собственные курсы предпринимательского права со своим собствен- ным содержанием при отсутствии в них поста- новки проблемных вопросов. За основу определения предмета правового регулирования взяты правовые отношения, вы- текающие из понятия «предпринимательская деятельность», данного в ст. 2 Гражданского ко- декса РФ, при отсутствии критического анализа ее положений - отсутствие указания на профес- сиональный характер деятельности и потреби- тельский характер самой деятельности. Но камнем преткновения оказалось опреде- ление сущности предпринимательской деятель- ности, взаимосвязь бизнеса с государством. Еще на первоначальном этапе развития рыночной экономики А.В. Быков отмечал: «Современные условия диктуют необходимость не торгового, а предпринимательского права, которое может и должно формироваться на базе идей торгового права, но обязательно преодолевать узкие пара- метры торгового права как частного права, при- вести в свое содержание элементы, присущие не только и не сколько частному, сколько публич- ному порядку, обеспечивающие государствен- ное регулирование частноправовых отношений с учетом публично-правовых отношений, их реализации через частноправовые отношения и защиты публичных интересов в указанных правоотношениях»8 . Автором выдвигается идея «дуализма» ры- ночной экономики, заключающейся в существо- вании государственного и частного предприни- мательства при условии их интеграции в единое целое, в единую отрасль права - предпринима- 6 См.: Иванов А.В. О соотношении понятий «коммер- ция» и «предпринимательство» в сфере строительства // Юрист. 2001. № 5. С. 32. 7 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник: в 2 т. / отв. ред. О.Ш. Олейник. Т. 1. М., 2003. С. 39. 8 Быков Л.В. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестник Московского уни- верситета. Серия 11. Право. 1993. № 6. С. 4. тельское право. По мнению автора, оно «регули- рует не частноправовые гражданские, а предпри- нимательские отношения, специфика которых в том, что они либо не частноправовые (в тра- диционном понимании) при государственном предпринимательстве, либо частноправовые, но с включением элементов публично-правовых норм при частном предпринимательстве»9 . Истории права известен «дуализм» граждан- ского и торгового права, при котором торговое право является подотраслью гражданского пра- ва, но дуализм внутри отдельной отрасли права практически невозможен, речь может идти толь- ко о самостоятельных отраслях права. Точку зрения автора можно объяснить только стремительным переходом страны к рыночной экономике, отсутствием научных исследований путей развития экономики в сложившихся усло- виях и полным игнорированием опыта правово- го регулирования рыночной экономики в США, в развитых странах Западной Европы и царской России. Указанная точка зрения автора не имела еди- ногласной поддержки, и предпринимательское право получило развитие по двум направлениям: собственно предпринимательское право и пред- принимательское (хозяйственное) право. Сторонник первого направления С.Э. Жалин- ский под предпринимательским правом понимает «систему юридических норм, регулирующих об- щественные отношения, где одной стороной или обеими сторонами является предприниматель»10. По поводу признания коммерческого права в ка- честве отдельной отрасли права автор отмечает: «Думается выделение коммерческого права в ка- честве самостоятельной отрасли права лишено сколько-нибудь убедительных доводов. «Коммер- ция» в переводе на русский язык означает торгов- лю. Ничего иного как регулирование обществен- ных отношений по торговле товарами не может означать торговое право»11. Вместе с тем автор поддерживает точку зре- ния ученых, выступающих против разработки и принятия самостоятельного предприниматель- ского кодекса, полагающих, что гражданское пра- во вместе с другими уже сложившимися отрасля- ми права способно в полной мере обслуживать предпринимательский сектор экономики, в свою очередь, указывая на то, что: «Нормы, регулиру- ющие предпринимательство в его существенном проявлении - деятельность по систематиче- скому получению прибыли, органично слиты с гражданским правом, неотделимы от него»12. 9 Там же. С. 7. 10 Жалинский С.Э. Предпринимательское право (право- вые основы предпринимательской деятельности). М., 2007. С. 111. 11 Там же. С. 113. 12 Там же. С. 110. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 45 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА Сторонники второго направления: Л.В.Быков, И.В.Дойников, В.С.Белых, Е.П.Губин, П.Г.Лахно, В.В.Лаптев, О.Олейник и др. Как отмечает О. Олейник, за основу указанного направления были взяты взгляды В.С. Мартемья- нова, который считал, что предпринимательское (хозяйственное) право - отрасль права, представ- ляющая собой совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связан- ные с ним иные, в том числе некоммерческие от- ношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целом и обеспечению интересов государства и общества13. Из приведенного положения следует, во- первых, что понятия «предпринимательская» и «хозяйственная» деятельность выступают в каче- стве синонимов. При изложении учебного мате- риала его последователи по тексту используют, то один термин, то другой, что вносит путаницу в осознание рассматриваемых проблем, так как мно- гие не согласны с таким толкованием терминов. Во-вторых, непременным признаком так по- нимаемого предпринимательского права является регулирование экономики со стороны государства. Сторонники второго направления возвели го- сударственное регулирование экономики в прин- цип предпринимательского права. Но, как нам представляется, государственное регулирование экономики не может быть признано принципом права, по той причине, что оно является одним из направлений осуществления государством своей внутренней функции - экономической. В современной трактовке специалистов по теории государства и права «экономическая функция призвана обеспечить нормальное функ- ционирование и развитие экономики, в том чис- ле путем государственной поддержки направ- лений экономического развития, установления рыночных механизмов, совместимых с государ- ственным регулированием»14. Экономическая функция государства, как и все другие, осуществляется посредством издания нормативных актов исполнительно-распоряди- тельных органов государственной власти. В своей совокупности эти акты относятся к нормативным актам административного права и под принци- пом государственного регулирования экономики можно рассмотреть завуалированный возврат к командно-административной системе управле- ния экономикой, от которой Россия столь стреми- тельно уже отказалась раньше. В условиях рыночной экономики, развития предпринимательства, как указывает известный русский юрист А.И. Каминка (1865-1941), «задача государства, вместе с тем позаботиться, чтобы 13 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник: в 2 т. / отв. ред. О.Ш. Олейник. Т. 1. С. 3. 14 Поляков А.В. Общая теория права: курс лекций. СПб., 2001. С. 375-376. предприниматели не извлекли из своей деятель- ности больше прибыли, нежели та, на которую при данных условиях народного хозяйства имеют внутренние основания претендовать»15. Появление в стране за столь непродолжи- тельный период времени армии олигархов сви- детельствует о том, что государство с этой зада- чей не справилось. Относительно тождества предприниматель- ской и хозяйственной деятельности, то одни уче- ные восприняли идею В.С. Мартемьянова безого- ворочно, как, например, И.В. Дойников, который пишет, что «предпринимательское право может быть определено как совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения. Предпринимательское право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно свя- занные с ним иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государствен- ному регулированию народного хозяйства в обе- спечении интересов государства и общества»16. Другие авторы расширили пределы пред- принимательского права за счет сочетания в нем норм частного и публичного права. Так, авторы учебника Лахно и Губин поэтому поводу пишут: «Наша же идея состоит в том, что современные условия диктуют необходимость формирования не торгового, а российского предприниматель- ского права, которое может и должно форми- роваться хотя бы на базе идей торгового права, но обязательно преодолевать узкие параметры торгового права как частного права, привнести в свое содержание социальные элементы, при- сущие не только и не сколько частному праву, сколько и публичному порядку, обеспечивающее государственное регулирование частноправовых отношений с учетом публично-правовых интере- сов в указанных правоотношениях»17. При таком подходе размываются границы между частным и публичным правом, которые чет- ко определились более чем за двухтысячелетнюю историю существования системы права в странах Западной Европы, предмет правового регулирова- ния с точностью здесь трудно определить. Еще более радикальную позицию по опре- делению предпринимательского права занима- ет О.А. Кудинов: «Предпринимательское право включает нормы разных отраслей права: консти- туционного, гражданского, трудового, админи- стративного, уголовного, налогового и др. Таким образом, предпринимательское право является совокупностью норм, регулирующих предпри- 15 Каминка А.И. Основы предпринимательского права. Петроград, 1916. С. 13. 16 Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право: учеб.-метод. пособие. М., 1999. С. 5. 17 Предпринимательское право в рыночной экономике: учебник / под ред. Е.Н. Губина, П.Г. Лахно. М., 2005. С. 39. 46 Российский журнал правовых исследований. 2016 ◆ № 3 (8) АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА нимательские отношения, а также отношения по государственному регулированию хозяйствова- ния в целях обеспечения интересов государства и общества»18. (Непонятно какая роль и в каком объеме уготована уголовному праву в предпри- нимательском праве?) По своему объему и содержанию такую отрасль права трудно даже представить в воображении. Приведенные примеры, а их можно продол- жить, свидетельствуют о том, что даже при общем подходе по поводу предпринимательского-хозяй- ственного права, у авторов нет единого мнения в определении сущности предпринимательского права как самостоятельной отрасли права Относительно отождествления хозяйственного права с предпринимательским следует согласиться с высказыванием С.Э. Жалинского. «Иногда к реше- нию вопроса предпринимательского и хозяйствен- ного права привлекаются непонятно что означаю- щие скобки, и тогда ситуация выглядит так «хозяй- ственное (предпринимательское) право, «предпри- нимательское (хозяйственное) право», а в учебниках по предпринимательскому праву анализируются хозяйственные правоотношения. Оперирование хо- зяйственным правом сохранилось как рудимент от прежних лет и вносит лишнюю путаницу в регули- рование общественных отношений и организацию обучения управленческих кадров»19. Казалось бы неразрешимая для исследовате- лей предпринимательского права проблема со- четания в одном кодексе, в одной отрасли права интересов частных лиц, предпринимателей и ин- тересов государства, публичной власти, россий- ским правом была преодолена с принятием зе- мельного, трудового, водного, воздушного лесно- го кодексов. В них регулируются общественные отношения, субъектами которых выступают как частные лица (предприниматели), так и органы государства, однако это не встретило понимания со стороны представителей предприниматель- ского права. Однако все проблемы, вызвавшие трудности у представителей предприниматель- ского права, например, в Лесном кодексе РФ раз- решены ст. 3 «Отношения, регулируемые лесным законодательством», где говорится: «Имуще- ственные отношения, связанные с оборотом лесных участков, лесных насаждений и иных добытых лесных ресурсов, регулируются граж- данским законодательством, а также Земель- ным кодексом Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Кодексом, другими федеральными законами». Данное положение следует принять за посту- лат при разработке проблем предприниматель- ского права и предпринимательского кодекса. 18 Кудинов А.О. Предпринимательское (хозяйственное) право: учеб. пособие. М., 2009. С. 10-11. 19 Жалинский С.Э. Указ. соч. С. 115. На тех научных позициях, которые занимают вышеуказанные авторы и другие, эти проблемы не разрешимы и порождают только новые (так, предлагается рассматривать предприниматель- ское право как комплексную отрасль права с тен- денцией перерастания в основную отрасль, как отрасль права второго уровня, сочетающую в себе признаки методов ряда базовых отраслей)20. Учебные пособия и учебники переиздаются периодически, научные статьи также публикуют- ся, а проблемы остаются неразрешенными, что начинают осознавать и сами сторонники пред- принимательского (хозяйственного) права. И.В. Дойников признает, что: «Изучение пра- вового регулирования в российских юридических вузах не имеет единого тематического плана, еди- ной методики изложения курса и характеризуется отсутствием четкого понимания в определении границ данного учетного курса, материал которо- го в значительной степени дублируется в частном праве курсами гражданского, международного частного права, коммерческого и трудового, а в публичном - курсами налогового, администра- тивного и таможенного права. Нет общепринятой концептуальной основы учебного курса предпри- нимательского права»21. Автор предлагает суще- ствующие учебные материалы назвать авторскими курсами, не задаваясь вопросом правомерности такого решения. Во-первых, авторские курсы, как представляется, должны содержать в себе изложе- ние проблемных вопросов, предлагать их разре- шение. В представленной литературе имеют место только комментарии к положениям ст. 2 ГК РФ без их необходимого критического анализа и выдви- жения новых научных идей и положений. Во-вторых, авторские курсы предпринима- тельского права с чисто субъективным подходом к подбору материала (ни один авторский курс не по- вторяет другого) не дают возможности обучаемым сформировать целостное представление о пред- принимательском праве в масштабе всей страны. Авторские курсы предпринимательского пра- ва можно рассматривать с некоторой доли условно- сти в качестве юридической фикции (в значении предположения какого-либо факта или качества, противоречащего нередко действительности, но рассчитанного на то, что оно способно произвести известные юридические последствия)22. В качестве примера можно привести содержа- ние курса предпринимательского (хозяйственного) права В.В. Лаптева и С.С. Занковского23, по которо- 20 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право / под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М., 2006. С. 7. 21 Дойников И.В. Актуальные проблемы предпринима- тельского (хозяйственного) права. С. 101. 22 См.: Панько К.К. Фикция в уголовном праве. Воронеж, 1999. С. 23. 23 См.: Коршунов Н.М., Ириашвили И.Д. Предпринима- тельское право. М., 2007. С. 25. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 47 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА му нетрудно определить, что только часть вопросов составляет, собственно, предпринимательское пра- во, но более значительная часть из них относится к гражданскому и налоговому праву. В то же время юридические фикции имеют широкое развитие в гражданском праве, где фик- цию рассматривают как прием юридической тех- ники, справедливо относят к числу нормативных правовых проявлений, поскольку она обеспечи- вает движение механизма правового регулирова- ния в тех случаях, когда другие правовые средства бессильны24. Например, гражданский оборот был бы невозможен без такого понятия, как «юриди- ческое лицо», представляющее собой фикцию. В опубликованных работах по предпринима- тельскому праву наиболее очевидно прослежи- вается полное забвение такого принципа исто- ризма (одного из основополагающих принципов марксизма), не поднимается и не исследуется история вопроса, игнорируются научные труды и законодательство западноевропейских стран и дореволюционной России. При рассмотрении проблем предпринимательства не поднимается вопрос о личности предпринимателя, именно благодаря деятельности которого возникло и стало развиваться предпринимательство. Как отмечает известный русский юрист А.И. Каминка: «В хозяйственном строе, основанном на принципе частной инициативы, предпринима- тель является той центральной фигурой, энергией, находчивостью, способностям которой в значитель- ной степени обуславливается благосостояние стра- ны. Нужна деятельность индивидуумов в личных своих интересах, стремящихся к созданию цветущих предприятий, широкое развитие предприниматель- ского строя, т.е. торгово-промышленной жизни, что находится в прямой зависимости от степени разви- тия в стране индивидуальной энергии. Все, что со- действует ее подъему, вместе с тем оказывает прямое влияние и на развитие торгово-промышленной де- ятельности, на рост народного благосостояния. По- этому своим возникновением капиталистический строй обязан в значительной мере энергичной де- ятельности отдельных более сильных личностей»25. Роль таких личностей в возникновении и развитии капитализма была исследована одним из осново- положников социологии Максом Вебером (1864- 1920 гг.) в его классическом труде «Протестантская этика и дух капитализма» (опубликованном в 1905 г. на Западе, в России - в 1990 г.) Капитализм вышел из недр феодализма, эко- номика которого характеризовалась хозяйствен- ной деятельностью ремесленников, цеховиков, посредников и активных участников торгового обмена - купцов. Деятельность наиболее пред- 24 См.: Кузнецова. О.А. Функции в гражданском праве // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 4. М., 2005. С. 318. 25 Каминка А.И. Указ. соч. С. 3. приимчивых из них носила настолько актив- ный характер, что позволила определить их как entrepreneur, нацеленный на дальнейшее разви- тие своего дела. Сущность предпринимательской деятель- ности именно в современном ее понимании была впервые определена английским экономи- стом Ричардом Катильоном (1680-1734 гг.). Его единственный труд был опубликован в 1755 г., двадцать лет спустя после смерти автора, до его издания ходивший в рукописных очерках, полу- чивших широкую известность, как в Англии, так и во Франции. Это «Очерк о природе торговли вообще», в котором главной фигурой в торговой деятель- ности он считает предпринимателя, а деятель- ность, которой тот занимается, признается пред- принимательской, она развивается параллельно с хозяйственной деятельностью других участни- ков торгового оборота, не являющихся предпри- нимателями. Капитализм возник как торгово-промышлен- ный, первыми предпринимателями были купцы, которые через торгово-промышленные дома, зачастую носившие семейный характер, органи- зовывали промышленное производство, посред- ством которого обеспечивался постоянный ис- точник получения прибыли. «Предпринимателем называется то лицо, ко- торое в целях извлечения прибыли само или через посредство других лиц ведет предприятие за свой счет, причем оно может вести его или единолично или в соединении с другими лицами. Предприни- матель стремится к извлечению из предприятия известной прибыли, в этих целях известным об- разом направляет его, неся на себе риск в случае неудачи, и, наоборот, извлекая в свою пользу всю прибыль, которая считается за покрытием всех расходов по предприятию. Извлечение прибыли из всей предпринимательской деятельности со- ставляет основной мотив деятельности. Необходимо таким образом признать, что элемент спекулятивного стремления к прибыли является чрезвычайно существенным для пони- мания отношений, которые создаются деятель- ностью предпринимателей. Правильно осуществлять с известным ри- ском, связанным с антицепцией (предвосхище- нием - прим. авт.) спроса, с производством товаров в расчете на будущий спрос с затратой с этой целью известного капитала. Предприни- мательская деятельность - это деятельность на будущий спрос. Преследуя цель извлечения из предприятия прибыли, предприниматель оче- видно должен позаботиться о том, чтобы пред- приятие дало прибыль и чтобы он имел право ее себе присвоить»26. 26 Там же. С. 73-75. 48 Российский журнал правовых исследований. 2016 ◆ № 3 (8) АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА Правовое закрепление предприниматель- ская деятельность получила в Гражданском ко- дексе Наполеона 1804 г., который по образному выражению известного французского писателя Виктора Гюго (1802-1885 гг.) являлся библией для французского буржуа. Однако в нашей литературе и по настоящее время можно встретить полное непонимание сущности предпринимательской деятельности. «Законодательное определение предпринима- тельской деятельности, данное в п. 1 ст. 2 ГК РФ, является неполным и в настоящее время не отра- жает надлежащим образом публичные интересы и частные потребности граждан, организаций, общества и государства в сфере предпринима- тельской деятельности и уже не соответствует современным рыночным отношениям. В данном определении предпринимательской деятель- ности значение прибыли гиперболизировано, так как другие цели предпринимательской де- ятельности в законе вообще не названы. В то время как предпринимательская деятельность является конструктивной созидательной дея- тельностью, создающей материальные блага и другие ценности, и направлена не только на по- лучение прибыли, но и на определенные обще- ственно полезные цели, которые могут быть достигнуты путем экономической деятельности. Отсутствие в легальном определении указания на общественно полезные цели и публичные ин- тересы, следует рассматривать как существен- ный законодательный пробел. Экономическая сущность предпринимательской деятельности не должна подменяться целью излечения при- были, поскольку такой подход не учитывает но- ваторского, инновационного характера предпринимательской деятельности»27. Но предприниматель извлекает прибыль из своей деятельности, именно благодаря новатор- скому, инновационному характеру своей деятель- ности, эта деятельность носит общественно полез- ный характер, и поддерживается государством. Предпринимательскому праву гражданское право оказалось тесным, оно не укладывалось в пределы гражданско-правового регулирова- ния, и уже в 1807 г. в той же Франции был принят Торговый кодекс. Далее, по мере экономическо- го развития торговые кодексы были приняты в развитых капиталистических странах: Торговое Уложение ФРГ - 1897 г.; Японии - 1899 г.; Еди- нообразный торговый кодекс США - 1962 г. Тор- говые кодексы имеют республики Чехия и Сло- вакия. Что из себя представляет торговое право, по- казано в трудах другого видного русского ученого 27 Кравец Ю.П. Пробелы в уголовно правовом регулиро- вании отношений в сфере предпринимательской деятель- ности // Пробелы в российском законодательстве. 2011. № 6. С. 170-171. Г.Ф. Шершеневича (1863-1912) в его работе «Тор- говое право», в которой была разрешена проблема публичного и частного права в торговом праве, не- подъемная для современных исследователей пред- принимательского права, и дано определение тор- говому частному праву. Г.Ф. Шершеневич писал: «Порождая известные отношения между го- сударством и лицами, посвящающими свою де- ятельность торговле, последняя дает почву для публичного торгового права. Таковы нормы, которые определяют положе- ние торговцев, как одного из государственных сословий, и составляют государственное торго- вое право, например, положения о праве купцов на мундир, шпагу, на приезд ко двору, на звание коммерции и мануфактур-советников. Если нор- мы направлены на принятие мер, содействующих поднятию и развитию торговой промышленно- сти, то они входят в полицию благосостояния, как административное торговое право. Таковы за- коны, нормирующие деятельность банков, бирж, ярмарок. Нередко на почве торговли создаются явления, вредные для общественной жизни, и за- конодатель угрожает наказанием за проступки, связанные с торговлей, как напр., за фальсифи- кацию товаров, за искусственное поднятие цены, за нарушение доверия, оказанного приказчику. Здесь создается уголовное торговое право»28. Далее продолжая свою мысль, автор указыва- ет: «Наконец, внутри государства между частны- ми лицами возникают многочисленные и слож- ные отношения, вызывающие существование частного торгового права или торгового права в тесном смысле этого выражения. Под этим име- нем в настоящее время общепринято понимать специальную часть гражданского права, кото- рая, в противоположность всем иным видам тор- гового права, стремится обособиться в научном и законодательном отношении»29. О хозяйственном праве здесь речи и не могло быть, так как царское правительство и его органы никаким видом экономической деятельности не занимались. Хозяйственная и предпринимательская дея- тельность существуют как два вида экономиче- ской деятельности в условиях РФ, где существуют государственная собственность, государствен- ные объединения, государственные корпорации и они осуществляют хозяйственную деятель- ность, регулируемую частично нормами адми- нистративного права, частично - гражданского права. Предпринимательской деятельностью за- нимаются предприниматели. Хозяйственная и предпринимательская де- ятельность - это два вида экономической дея- тельности, которые можно представить в виде 28 Шершеневич Г.Ф. Торговое право. М., 1990. С. 27. 29 Там же. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 49 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА двух параллельных прямых, которые не пересе- каются в пространстве по причине разных ис- точников финансирования: предпринимательс- кая - за счет прибыли, получаемой от деятель- ности предпринимателя; хозяйственная - за счет средств из государственного бюджета. Ис- ключением являются случаи заключения догово- ров о коммерческом партнерстве с государством. В деятельности отдельного предприятия они могут переплетаться. Например, танковый завод получает государственный заказ - это хозяй- ственная деятельность, он же участвует в между- народной выставке, где предлагает продукцию своего собственного изготовления и выпущен- ную на собственные средства - предпринима- тельская деятельность. Здесь явно проявляются разные источники финансирования. Предлагаемая концепция предпринимательско- го (хозяйственного) права создает почву для хище- ний государственных средств (а счет идет на милли- арды и миллионы рублей), где хищения скрываются под видом предпринимательского риска. В то же время в зарубежном праве разработа- ны курсы экономического права и аналогичные ему. Так, например, канадские юристы под тер- мином «Business Law», а именно, его используют для обозначения того, что мы считаем предпри- нимательским правом, понимают совокупность норм, регулирующих договорные правоотноше- ния, формы предпринимательских организаций, право найма рабочей силы, торговое право и его ограничения30. Здесь явно проявляются отличия от норм гражданского права. Исходя из изложенного, мы можем предло- жить собственную концепцию предпринима- тельского права и модельный вариант предпри- нимательского кодекса, взяв за основу новации вышеупомянутого Лесного кодекса РФ. Предпринимательское право является по- дотраслью гражданского права. Оно регулиру- ет правовые отношения гражданского оборота (имущественные), не охватываемые Граждан- ским кодексом РФ. С целью их конкретизации, упорядочения и с тем, чтобы избежать пробелов в правовом регулировании, необходим пред- принимательский кодекс. Он должен включать в себя общую и особенную часть. В общей части должны быть определены правовые отношения, регулируемые данным кодексом, уточнено по- нятие предпринимательской деятельности, при- знаки предпринимательской деятельности и виды предпринимательской деятельности. Авторы курсов предпринимательского права не раскрывают сущности предпринимательских отношений. Предпринимательские отношения определяются либо просто как предпринима- 30 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник: в 2 т. Т. 1 / отв. ред. О.Ш. Олейник. С. 32. тельские отношения, т.е. отношения, образую- щиеся в процессе осуществления предпринима- тельской деятельности между субъектами31, либо как общественные отношения в сфере предпри- нимательской деятельности, а также тесно свя- занные с ними некоммерческие отношения, в том числе по государственному регулированию рыночной экономики32. Не дается характеристи- ка субъектов этих отношений, редко говорится об их правах и обязанностях. Остался обойденным также важнейший по- стулат правовых отношений: нет прав без обя- занностей, а обязанностей без прав. Российский предприниматель оказался исключительной фи- гурой в праве: он имеет только права и не несет никаких обязанностей, вытекающих из его право- вого статуса как предпринимателя (обязанности, которые он несет в действительности, вытекают из его гражданско- правовых договоров). Для сравнения, западноевропейские госу- дарства посчитали необходимым закрепить за субъектами имущественных отношений некото- рые из обязанностей в своих Конституциях. Так, например, ч. 2 ст. 14 Конституции ФРГ определя- ет: «Собственность обязывает, пользование ею должно одновременно служить общему благу». Часть 1 ст. 17 Конституции Греции гласит: «Соб- ственность находится под защитой закона. Право на нее не может осуществляться в ущерб обще- ственным отношениям». Статья 41 Конституции Италии устанавливает, что частная хозяйствен- ная инициатива не может развиваться в противо- речии с общественной пользой или так, чтобы причинить ущерб безопасности, свободе или че- ловеческому достоинству33. На бизнес возложена социальная ответственность перед обществом. При определении предпринимательской дея- тельности необходимо указать на производствен- ный характер деятельности, а из признаков пред- принимательской деятельности необходимо устра- нить указание на «направленность на системати- ческое получение прибыли» и заменить его обще- распространенным понятием «промысел», хорошо известным как зарубежному законодательству, так и русскому дореволюционному законодательству. В законе следует указать на такой признак предпринимательской деятельности как профес- сионализм и четко определить его содержание. В литературе этот признак либо вообще не ука- зывается, либо трактуется неоднозначно. Боль- шинство авторов полагает, что сущность данно- го признака заключается в том, что для занятия предпринимательской деятельностью требуются специальные (профессиональные) знания, дан- 31 См.: Российское предпринимательское право / под ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отюкова. М., 2010. С. 7. 32 См.: Коршунов И.М., Ириашвили И.Д. Указ. соч. 33 См.: Игнатьева С.В. Государство и предприниматель- ство в России. СПб., 1990. С. 43-44. 50 Российский журнал правовых исследований. 2016 ◆ № 3 (8) АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА ная деятельность подчиняется многочисленным правилам и требованиям34. Авторы учебника И.В. Ершов и Г.Д. Отнюков рассматривают профессионализм - как наличие определенной квалификации или информации для принятия решения, но не для всех видов де- ятельности35. Профессионализм, по их мнению, является факультативным признаком. Сторонники иной точки зрения полагают, что профессионализм предпринимательской деятель- ности как ее системообразующий признак выража- ется не в образовательном уровне ее участников и качестве осуществляемой ими деятельности, а в том, что предпринимательская деятельность является их профессией, основным источником существования, удовлетворения личных жизненных социально эко- номических и культурных потребностей36. Как показывает анализ зарубежного законо- дательства признак профессионализма при опре- делении предпринимателя имеет более глубокое содержание. Этот признак предусмотрен законо- дательством Франции, ФРГ и США, предусматри- вался он и законодательством царской России. Так, по Торговому Уложению ФРГ коммер- сант должен заниматься торговой деятельностью (абз. 1 ст. 2), т.е. он должен действовать самостоя- тельно, планомерно и постоянно с целью извле- чения прибыли. Если же лицо лишь иногда покупает и пере- продает товары, то это не является основанием признать его коммерсантом. Торговая деятель- ность должна осуществляться в виде промысла. Обязательным условием регистрации явля- ется то, что граждане должны заниматься каким- либо видом предпринимательской деятельности на профессиональной основе, и объявление о своем правовом статусе входит в одну из право- вых обязанностей предпринимателя Так, по Торговому кодексу Франции пред- приниматель обязан объявлять о своем право- вом статусе и семейном положении. Третьи лица вправе знать семейное положение коммерсанта, тем самым они увеличивают гарантии для себя не быть обманутыми. При оглашении брачного контракта, если один из будущих супругов является коммерсан- том, нотариус должен отправить в месячный срок секретарю коммерческого суда, ведущему Реестр торговли и коммерции, декларацию о семейном положении. Оглашение брачного контракта, если один из супругов, находясь в браке, стал коммер- 34 См.: Попова С.В. Актуальные вопросы правового регу- лирования предпринимательской деятельности в россий- ском и германском праве. Невинномыск, 2014. С. 14. 35 См.: Российское предпринимательское право / под ред. Ершова И.В., Отнюкова Г.Д. М., 2010. С. 29. 36 См.: Каширина Ю.П. Понятие предпринимательского права в гражданском праве // Современное право. 2012. № 5. С. 92. сантом, также обязательно. В этом случае не но- тариус, а супруг должен уведомить секретаря суда в 15-тидневный срок. Отсутствие оглашения при- водит к незащищенности, как самих предприни- мателей, так и третьих лиц. В этом случае приме- няются правила гражданского законодательства (ст. 1400 и др. Гражданского кодекса) 37. Таким образом, трактуемый признак про- фессионализма гарантирует безопасность жизни предпринимателя и делает невозможным суще- ствование теневой экономики. Как нам представляется, в кодексе необхо- димо закрепить виды предпринимательской деятельности, ведь в научной юридической ли- тературе о них даже не упоминается, а на прак- тике некоторые виды преступной деятельности маскируются под предпринимательскую, как, например, в прошлом организация азартных игр. К видам предпринимательской деятельности можно отнести следующие виды деятельности: 1) производственное предпринимательство, производственная деятельность любого направ- ления: материального, интеллектуального, твор- ческого. В основе производства лежит изготовле- ние материальных ценностей и духовных благ; 2) коммерческое предпринимательство ха- рактеризуется тем, что предприниматель высту- пает в роли про¬давца, коммерсанта. Прослежи- вается тесная взаимосвязь между бизнесом в сфе- ре производства и бизнесом в сфере обращения, обмена: производимые товары надо обменивать на другие товары или деньги. Производство не всегда выступает активной стороной, однако именно коммерция, выявляя спрос на товары, побуждала и побуждает производственный биз- нес к активности; 3) финансовое предпринимательство - это особый вид коммерческого предприниматель- ства, в котором в качестве предмета купли-про- дажи выступают деньги, иностранная валюта, ценные бумаги, продаваемые поку¬пателю или предоставляемые ему в кредит, что обеспечивает получение прибыли. Только в этом виде предпри- нимательства признается спекуляция, именно спекуляция валютными средствами. В остальных случаях спекуляция в зарубежных странах при- знается серьезным административным правона- рушением. Столь поспешная декриминализация спекуляции и придала спекулятивный характер развивающейся рыночной экономике России; 4) страховое предпринимательство состоит в том, что предприниматель гарантирует страхо- вателю за определенную плату компенсацию воз- можного ущерба имуществу, ценностям, жизни в результате непредвиденно¬го случая; 5) посредническое предпринимательство ха- рактеризуется тем, что предприниматель не произ- 37 См.: Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М., 1993. С. 40. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 51 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА водит продукцию, не торгует товарами, ценными бумагами, не дает денежного кредита, а лишь ока- зывает посреднические услуги. Занимая место по- средника между производителем или продавцом товара и покупателем, он способствует сделке, объ- единяет их в общую цепь предпринимательской операции38. Именно в этом виде предпринима- тельства действуют такие его субъекты, как диле- ры, брокеры, маклеры, риэлторы, коммивояжеры, в задачу которых входит связать предпринимателя с потребителем и сделку довести до заключения договора. Ни куплей-продажей, ни какими-либо иными видами сделок они не занимаются; 6) венчурное предпринимательство - дея- тельность, нацеленная на реализацию «риско- вых» проектов для получения прибыли, пред- принимательского и учредительского доходов (в переводе с англ. - venture - рискованное на- чинание). Венчур - поле деятельности малого предпринимательства. Принципами предпринимательской деятель- ности, которые прежде всего распространяются на предпринимателей, являются свобода пред- принимательской деятельности (ч. 1 ст. 34 Кон- ституции РФ), а также постулат, известный рим- скому праву, - договоры должны исполняться (pacta sunt servanda). Как стороны правовых отношений предпри- ниматели должны быть наделены субъективны- ми правами и юридическими обязанностями. Исходя из принципа свободы предприниматель- ской деятельности, предприниматели должны быть наделены такими правами как: - право на свободу выбора вида предприни- мательской деятельности; - право на свободу найма рабочей силы; - право на свободу договора; и др. К юридическим обязанностям, помимо опре- деления и оглашения своего профессионального статуса как предпринимателя, можно отнести: - участие в гражданском обороте от своего имени; - размещение финансовых средств в только в кредитных учреждениях; - точное указание адреса местопребывания предпринимателя и его делового помещения; - выплата заработной платы сотрудникам и иным работникам. Виды субъектов предпринимательства, поря- док их регистрации, лицензирования и реорга- низации в предпринимательском кодексе опре- делять нет необходимости, так как эти вопросы регулируются ГК РФ. В особенной части предпринимательского кодекса должны получить юридическое закре- пление те виды предпринимательской деятель- 38 См.: Курс экономики: учебник / под ред. Б.А. Райзберга. М., 1997. С. 536-540. ности, которые не нашли отражение в ГК РФ, на- пример, венчурное предпринимательство. Работа над особенной частью достаточно сложная, так как кодификации особенной части должен предшествовать такой ее этап, как инкор- порация, т.е. выпуск нормативных актов в виде сборников законодательства по отдельным ви- дам предпринимательской деятельности - ин- новационной, внешнеэкономической и т.д. В целях ускорения процесса принятия пред- принимательского кодекса, как нам представля- ется целесообразным, необходимо разработать и принять, в первую очередь, общую часть кодекса. Отсутствие законодательных положений относи- тельно правового статуса предпринимателя и ви- дов предпринимательской деятельности является тем фактором, что тормозит развитие экономики в стране, сохраняет теневую экономику и создает почву для многомиллиардных хищений и вывоза капитала за границу.