Borrowed labour and untypical employment forms

Abstract

The article is dedicated to the analysis of prohibition of borrowed labour and problems of legal regulation untypical employ- ment forms. In particular, the author focuses on provisions of contract submitting of employee labor.

Full Text

В науке трудового права уже на протяжении по- следних десяти лет активно обсуждается про- блема нетипичных форм занятости, в том чис- ле, заемного труда. На практике нетипичные формы занятости достаточно популярны, но законодатель- ное урегулирование они получили совсем недавно. С 1 января 2016 г. вступил в силу ФЗ от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные за- конодательные акты Российской Федерации», кото- рым введены новеллы, в том числе и в нормативные акты, входящие в систему трудового законодатель- ства: Трудовой кодекс РФ и Закон РФ от 19.04.1991 № 1032-1 «О занятости населения в Российской Фе- дерации». Именно с этого времени в России заем- ный труд, т.е. труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника, запрещен. Но, в то же время, в качестве компромисса законодатель разрешил осу- ществление похожей на заемный труд деятельности, предусмотрев особенности регулирования труда работников, направленных временно работодате- лем к другим физическим лицам или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работ- ников (персонала), в гл. 53.1 ТК РФ. Таким образом, запрещая заемный труд, нововведения разрешают другую тройственную форму предоставления труда персонала - по специальному договору, ограничи- вая при этом круг субъектов, обладающих правом на его заключение. Несомненно, запрет заемного труда и регламентация найма персонала - это огромный шаг вперед в развитии трудового законодательства, которое не всегда успевает за бурным развитием су- ществующих общественных отношений. Появление новой главы в ТК РФ подчеркивает такую тенден- цию метода трудового права, как усиление диффе- ренциации правового регулирования труда1, и раз- вивает институт трудового договора. См.: Потапова Н.Д. Об особенностях метода трудового права // Труд и социальные отношения. 2014. № 4. С. 98; Общая характеристика концептуальных положений по проблемам единства и дифференциации в правовом регу- лировании трудовых отношений // Актуальные проблемы российского права. 2008. № 3 (8). С. 284. До появления ст. 56.1 ТК РФ заемный труд уче- ные определяли по разному, например, И.Я. Кисе- лев как нетрадиционную форму занятости в режи- ме неполного рабочего времени, Т.Ю. Коршунова как вид подрядного труда, когда огранизация-поль- зователь осуществляет пользование трудом не соб- ственных работников, состоящих с ней в трудовых отношениях, а трудом работников, нанятых другой компанией2. Основная причина широкого применения заемного труда во всем мире кроется в желании работодателя снизить расходы на работника, в основном на фонд оплаты труда, обеспечение со- ответствующих условий труда, а также на предо- ставление различных социальных выплат. Неслу- чайно профсоюзы выступают против заемного труда, обосновывая свою позицию следующими доводами: с заемными работниками заключают- ся срочные трудовые договоры, которые могут быть расторгнуты в любой момент; заработная плата у них, как правило, ниже, чем у штатных работников; работодатели часто нарушают нор- му рабочего времени без соответствующих ком- пенсаций; работники практически лишены воз- можности создать профсоюз; они исключены из сферы действия коллективного договора; они практически лишены возможностей защищать свои права и т.п. Все это ведет к тому, что заемные работники превращаются в «работников второго сорта», которые находятся почти в полной власти работодателя3. На Западе заемный труд легализован уже на протяжении десятилетий, например, в Гер- мании между частным агентством и предпри- ятием-пользователем заключается договор о предоставлении работника. Большинство не- мецких ученых считают, что такой договор является разновидностью договора о предо- См.: Коршунова Т.Ю. Правовое регулирование отно- шений, связанных с направлением работников для вы- полнения работ в других организациях (заемный труд) // Трудовое право. 2005. № 6. С. 22-23; Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 2. С. 52-60. См.: Заемный труд // Солидарность. 2014. № 32. ставлении рабочей силы (услуг) третьему лицу (Dienstverschaffungsvertrag), который, в свою очередь, является одним из видов договора о возмездном оказании услуг4. Лидером по ис- пользованию заемного труда являются США, за ними идут Япония и Великобритания, по уровню образования заемные работники в сравнении с постоянными имеют более низкие показатели: 51% окончили среднюю школу, 24% не окончили среднюю школу, но в Норвегии (49%), Японии (46%), Швеции (40%), Великобритании (39%) за- емных работников имеют высшее образование, по гендерной структуре почти во всех странах количество женщин в заемном труде в 2 раза пре- вышает количество мужчин5. Полагаем, что изменения законодательства по данному вопросу имеют как преимущества, так и ряд недостатков, противоречий и упуще- ний, в которых мы и попытаемся разобраться. Первое нововведение - ограниченный круг субъектов нетипичных трудовых отношений (со стороны работодателя), из которого исключены физические лица. Право осуществлять деятель- ность по предоставлению труда работников (пер- сонала) предоставлено частным агентствам заня- тости или другим юридическим лицам, которые могут направлять временно своих работников с их согласия к физическому лицу или юридиче- скому лицу, не являющимся работодателем дан- ных работников («принимающая сторона»), для выполнения работниками определенных их тру- довыми договорами трудовых функций в интере- сах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица. Если правовой статус частных агентств за- нятости более подробно урегулирован, то в от- ношении других юридических лиц права и обя- занности будут предусмотрены отдельным ФЗ. Частное агенство занятости6 - это юридическое лицо, зарегистрированное на территории РФ и прошедшее аккредитацию7 в установленном по- рядке. При аккредитации к частным агентствам занятости предъявляются достаточно жесткие требования, в том числе относительно соблюде- См.: Boemke B. § 1 // Kommentar Arbeitnehmeruberlas- sungsgesetz (Hrsg. B. Boemke, M. Lembke). Frankfurt a. M., 2013. Rn. 75. S. 61; Schaub G., Koch U. Dienstverschaffungs- vertrag // Arbeitsrecht von A-Z (Hrsg. G. Schaub). Munchen, 2014; Preis U. § 611 // Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht. 2014. Rn. 25; Arbeitnehmeruberlassungsgesetz. Munchen, 2009. S. 74 (P. Schuren). См.: Есипов А.С.Заемный труд и дистанционная заня- тость: новые вызовы для регулирования социально-тру- довых отношений // Вестник ВГУ. Серия: Экономика и управление. 2015. № 2. С. 147. Статья 18.1. Закона РФ «О занятости населения в Рос- сийской Федерации». ния финансовой и налоговой дисциплины: на- личие уставного капитала в размере не менее 1 млн рублей; отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы РФ; также част- ное агентство занятости не может относиться к субъектам предпринимательства, применяю- щим специальные налоговые режимы8. Кроме того, установлены определенные требования к руководителю частного агентства занятости: на- личие высшего образования; стажа работы в об- ласти трудоустройства или содействия занятости населения в РФ не менее двух лет за последние три года; отсутствие судимости за совершение преступлений против личности или преступле- ний в сфере экономики. Полагаем, что указанные требования введены законодателем с тем, чтобы закрыть доступ к осуществлению деятельности по предоставлению труда работников (персона- ла) для недобросовестных работодателей и тем самым обеспечить права и законные интересы работников. Решение об аккредитации (или об отказе в ней) принимается Федеральной службой по тру- ду и занятости РФ в течение 15 дней со дня предо- ставления соответствующих документов. Аккре- дитация производится на 3 года (если меньший срок не указан заявителем), но при определенных обстоятельствах она может быть приостановле- на, продлена, отозвана. В случае приостановле- ния или отзыва аккредитации частного агент- ства оно теряет право заключать с работниками трудовые договоры, но все права и обязанности данного частного агентства по заключенным ра- нее трудовым договорам сохраняются. Второе нововведение состоит в том, что закон определил круг лиц, которые могут быть контр- агентами частных агентств занятости и цели заключения ими договора. К ним относятся: 1) физические лица, не являющееся индивидуаль- ными предпринимателями, - в целях личного обслуживания, оказания помощи по ведению домашнего хозяйства; 2) индивидуальные пред- приниматели или юридические лица - для вре- менного исполнения обязанностей отсутствую- щих работников, за которыми сохраняется место работы; 3) индивидуальные предприниматели или юридические лица - для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти ме- сяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Кроме указанных случаев в целях временного трудоустройства отдельных категорий лиц, ищущих временную работу (лиц, обучающихся по очной форме обучения; одино- ких и многодетных родителей, воспитывающих несовершеннолетних детей; лиц, освобожденных Постановление Правительства РФ от 29.10.2015 № 1165 «Об утверждении Правил аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала)». Специальные налоговые режимы урегулированы разд. VIII Налогового кодекса РФ; ст. 18.1. Закона РФ «О занятости населения в Российской Федерации». из учреждений, исполняющих наказание в виде лишения свободы), частные агентства занято- сти вправе направлять их на работу и в других случаях, когда возможно заключение срочных трудовых договоров (ст. 59 ТК РФ). Данные по- ложения предоставляют указанным категориям лиц получить пусть временную, но возможность трудоустройства, а, значит, возможность получе- ния заработка. Обращаем внимание, что в указанных слу- чаях законодатель предоставляет право только частным агенствам занятости направлять на работу работников к «принимающей стороне». Для других юридических лиц, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работни- ков (персонала), особенности должны быть ого- ворены в законе, который пока еще не принят. Полагаем, что законодатель должен для таких юридических лиц конкретизировать случаи и цели направления работников к «принимающей стороне», а также определить случаи, в которых это запрещается. Важное положение закреплено в ТК РФ о том, что при направлении работников к «принимающей стороне» трудовые отношения между ней и работником не возникают, они со- храняются между работодателем и работником. Тем самым законодатель закрепляет ответствен- ность работодателя за обеспечение прав и закон- ных интересов работника в этих сложных трой- ственных отношениях, но, как мы уже отмечали, ряд важных моментов законом не урегулирован, что является пробелом и требует решения. Дополним, что второй категорией субъектов, которые имеют право предоставлять труд работ- ников, являются другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффи- лированные лица (за исключением физических лиц). Но они могут заключать соответствующий договор только в тех случаях, когда работники с их согласия направляются временно к: 1) юриди- ческому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне; 2) юридическому лицу, являющемуся акционер- ным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества; 3) юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного со- глашения с направляющей стороной. Интересно решен вопрос о случаях оказания услуг предоставления персонала иностранным юридическим лицом без образования предста- вительства на территории РФ. Такой вариант воз- можен при соблюдении двух основных условий: 1) сумма вознаграждения организации не должна превышать 10% от иных сумм (заработной платы с учетом компенсационных выплат). Данная ве- личина соответствует обычному уровню цен на услуги специализированных иностранных компаний, занимающихся подбором и предостав- лением персонала; 2) работники действуют ис- ключительно от имени и в интересах организа- ции, в которую они были направлены (п. 7 ст. 306 НК РФ). Преимущество данного вида предостав- ления труда заключается в том, что в соответ- ствии с п. 2 ст. 309 НК РФ и с п. 1 письма Минфина России от 19.08.2006 № 03-08-05 доход, получен- ный иностранной организацией, обложению на- логом у источника выплаты не подлежит. Третьим новшеством можно назвать норма- тивное закрепление случаев, когда предоставле- ние труда работников запрещается в безуслов- ном порядке [причем эти ограничения одина- ковы для любых субъектов, обладающих правом осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала)]. Так, не допуска- ется направление работников в следующих це- лях: 1) замены участвующих в забастовке работ- ников принимающей стороны; 2) выполнения работ в случае простоя (временной приостанов- ки принимающей стороной работ), осуществле- ния процедуры банкротства принимающей сто- роны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны; 3) замены работников принимающей стороны, отказав- шихся от выполнения работы в случаях и в по- рядке, которые установлены трудовым законо- дательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с за- держкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней. Тем самым работодатель (точнее сказать «принимающая сторона») лишен воз- можности с помощью направленных работни- ков решить свои организационные, финансовые проблемы, которые напрямую затрагивают права основных работников и в большинстве случаев связаны с их нарушением. Для частных агенств занятости введены еще четыре дополнительных ограничения, которые не позволяют направлять работников к другому работодателю в целях: 1) выполнения отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном постановлением Прави- тельства РФ от 10.04.2015 № 3409, на объектах, отне- сенных в соответствии с законодательством РФ к опасным производственным объектам I и II клас- сов опасности; 2) выполнения работ на рабочих Постановление Правительства РФ от 10.04.2015 № 340 «О порядке утверждения перечней отдельных видов работ, в целях выполнения которых на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, не допускается направление работников частными агентствами занятости для работы у физических лиц или юридических лиц, не являющихся работодателями данных работников, по договору о предоставлении труда работников (персонала)». местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством РФ отнесены к вредным ус- ловиям труда 3 или 4 степени либо опасным усло- виям труда; 3) замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием прини- мающей стороны, если наличие работников, за- мещающих соответствующие должности, являет- ся условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения на осуществление определенного вида деятель- ности, условием членства в саморегулируемой ор- ганизации или выдачи саморегулируемой органи- зацией свидетельства о допуске к определенному виду работ; 4) выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания. Такие огра- ничения связаны с сокращением возможностей по использованию труда работников во вредных (опасных) условиях труда, а также предотвраще- нием возможностей получения лицензий (специ- альных разрешений) на осуществление отдельных видов деятельности только за счет привлечения сторонних работников. Отметим, что, вводя данные ограничения, законодатель не устанавливает никаких специ- альных или дополнительных мер ответственно- сти. К нарушителям будет применяться ст. 5.27 КоАП РФ либо возможен отзыв аккредитации и исключение из реестра для частных агентств за- нятости. Полагаем, что за подобные нарушения следовало бы предусмотреть отдельные, более строгие санкции в КоАП РФ. Если в отношении работников частных агентств занятости законодатель предусмотрел некоторые особенности их правового положения, то в силу ст. 341.3 ТК РФ регулирование труда ра- ботников, направляемых не частным агентством занятости, будет устанавливаться федеральным законом, который пока еще не принят. Для обе- спечения прав и законных интересов работни- ков, работодателя и «принимающей стороны» считаем необходимым предусмотреть в указан- ном федеральном законе следующие моменты относительно содержания договора о предостав- лении труда работников (персонала). Считаем, что в качестве обязательных условий необходимо включить следующие: 1) обязать стороны указан- ного договора четко разграничить полномочия работодателя и принимающей стороны (заказ- чика); 2) установить обязанность предоставле- ния не просто труда работников (персонала), а работников по соответствующей квалификации; Важной новеллой можно назвать делегиро- вание части полномочий работодателя прини- мающей стороне. Мы поддерживаем позицию ученых о том, что работодатель не только осу- ществляет подбор и предоставление персонала, но и фактически ставит задачу передать одно- временно с персоналом и свои права по органи- зации и управлению их трудом10. Законодатель не дает четкого разграничения относительно того, какой именно договор - трудовой или договор о предоставлении персонала - является основой для передачи работодательских полномочий. Мы видим, что трудовой договор должен включать в себя условие о выполнении работником опреде- ленной трудовым договором трудовой функции в интересах, под управлением и контролем иного лица, не являющегося работодателем по догово- ру, но в то же время указывается, что в случаях, если это предусмотрено договором о предостав- лении персонала, в дополнительных соглашени- ях к трудовому договору могут быть предусмотре- ны право «принимающей стороны» требовать от работника бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового рас- порядка, обязанность «принимающей сторо- ны» отстранять направленного работника от работы11. Таким образом, законодатель исходит из того, что объем передаваемых полномочий определяется в договоре о предоставлении труда работников, и уже, исходя из него, эти положе- ния включаются в дополнительное соглашение к трудовому договору12. Полагаем, что в любом случае круг делегированных полномочий «при- нимающей стороны» не может быть шире, чем тот, который предусмотрен законодательством. При этом надо помнить, что в законе предусмо- трена необходимость учета мнения профсоюза для «принимающей стороны» при принятии решения о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда ра- ботников (персонала), если число направленных работников для проведения работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширени- ем производства или объема оказываемых услуг, превышает 10% от среднесписочной численно- сти работников «принимающей стороны». Считаем, что в ст. 18.1 Закона о занятости не- обходимо предусмотреть в качестве обязатель- ного условия договора о предоставлении труда работников (персонала) условие о разграниении прав и обязанностей «работодателя» и «прини- 3) урегулировать конкретные даты расчета между См.: Костян И.А. Вопросы легализации «заемного труда» // сторонами с учетом положений ТК РФ о гарантиях в области оплаты труда работников. Таким образом, мы видим, что круг лиц, которые вправе предоставлять труд работников (персонала), а также условия, при которых им разрешается осуществлять эту деятельность, жестко ограничены. Вопросы трудового права. 2006. № 11. С. 24; Чесалина О.В. Юри- дическая природа договора о предоставлении труда работни- ков // Журнал российского права. 2015. № 4. С. 9. Статья 341.2 ТК РФ. См.: Чесалина О.В. Юридическая природа договора о предоставлении труда работников // Журнал российского права. 2015. № 4. С. 10. мающей стороны», что обеспечит четкое распре- деление обязанностей между сторонами указан- ных отношений. Хотелось бы кратко отметить, что нововведе- ния, несомненно, носят положительный харак- тер, но некоторые положения требуют законода- тельной доработки. К положительным моментам можно отнести то, что все-таки легализованы давно существующие на практике отношения - разрешено направление работников по договору о предоставлении труда работников (персонала), что учитывает интересы субъектов данных отно- шений, способствует повышению гибкости рын- ка труда; тройственные трудовые отношения воз- можно позволят сократить безработицу в стране; учтены требования профсоюзных организаций и заемный труд запрещен; на уровне кодифици- рованного акта закреплены особенности право- вого положения работников, направляемых по договору о предоставлении труда работников (персонала), установлены гарантии их прав, хотя нет никаких сомнений в том, что они нуждаются более детальном регулировании. При всех плюсах, можно отметить нерешен- ность целого комплекса важных проблем, на что следует обратить внимание законодателя при со- вершенствовании гл. 53.1 ТК РФ: необходимо урегулировать вопросы о со- хранении заработной платы работника, осуществлении страховых выплат во вне- бюджетные фонды в периоды простоя, т.е. при отсутствии договоров с «принимаю- щей стороной»; необходимо установить дополнительные основания растожения трудового догово- ра с частным агенством занятости; необходимо продумать механизм участия в социально-партнерских отношениях та- ких работников; откорректировать возможность участия в таких отношениях несовершеннолетних работников, иностранных граждан13 (лиц без гражданства); в дополнительных соглашениях к трудовым договорам следует урегулировать вопросы использования отпусков работником (ос- новных, дополнительных), порядка испы- тания у «принимающей стороны», особен- ностей привлечения к дисциплинарной и материальной ответственности направлен- ного работника, в частности, сроки уведом- ления «принимающей стороной» работода- теля о нарушениях со стороны работника. Также представляется целесообразным вне- сти изменения в Закон РФ «О занятости населе- См.: Потапова Н.Д. Заключение трудового договора с иностранцами: новеллы законодательства // Закон и право. 2015. № 3. С. 66; Временные переводы мигрантов на другую работу // Закон и право. 2015. № 4. С. 72. ния в Российской Федерации» (ст. 18.1) относи- тельно содержания договора о предоставлении труда работников (персонала) и отразить в нем следующие условия: 1) уточнить полномочия «работодателя» и «принимающей стороны», в том числе относительно учета рабочего времени; 2) уточнить сроки расчета между сторонами с це- лью обеспечения обязательств работодателя по выплате заработной платы работнику; 3) пред- усмотреть обязанность направления не просто работников, а квалифицированных работников к «принимающей стороне»; 4) при испытании урегулировать права «принимающей стороны» по оценке деловых качеств работника и оценке его соответствия выполняемой работе; 5) предус- мотреть сроки уведомления работодателя «при- нимающей стороной» при решении вопроса об отстранении работника, об обнаружении дисци- плинарного проступка, ущерба и т.п. Несомненно, запрет заемного труда и ре- гулирование деятельности по предоставлению труда работников (персонала) - это огромный шаг вперед в устранении пробелов в законода- тельстве, но, тем не менее, действующее зако- нодательство отстает от бурно развивающихся общественных отношений и нуждается в совер- шенствовании. Новеллы Трудового кодекса РФ позволяют говорить об усилении дифференциа- ции правового регулирования труда с учетом как объективных, так и субъективных критериев, а также о развитии института трудового договора.