Legal thinking in a post-classical perspective

Full Text

Юридическое мышление — это знаково-информационная деятельность, относящаяся к сфере права. Можно долго спорить о том, что такое мышление вообще и юридическое в том числе, как оно соотносится, например, с познанием. Так, по В. М. Розину, мышление — способ получения знаний, способность отражения («описания»), точнее — конструирования, предмета[1]. Для Г.П. Щедровицкого, утверждает В. М. Розин, «мышление существует реально — как субстанция, независимо от того, есть люди или нет людей… Можно реализовать мышление на людях, а можно на смешанных системах людей и машин. Главное — что есть мышление, а на чем оно реализуется — неважно»[2]. Более того, по мнению Г.П. Щедровицкого, не только мышление, но и творчество принципиально антисубъективно, бессубъектно. «Принадлежит ли творчество индивиду или оно принадлежит функциональному месту в человеческой организации и структуре? — задавал вопрос Щедровицкий. И отвечал на него категорично: конечно, не индивиду, а функциональному месту! Утверждается простая вещь: есть некоторая культура, совокупность знаний, которые транслируются из поколения в поколение, а потом рождается — ортогонально ко всему этому — человек, и либо его соединят с этим самым духом, сделают дух доступным, либо не соединят»[3]. В таком же платоновском духе трактовал мышление М. К. Мамардашвили: «…мысль в любой данный момент всегда существует, она же дана в виде своих же собственных симулякров. …В любой данный момент, когда вы захотите мыслить, эта мысль всегда уже существует в виде своего подобия по той простой причине, что в любой данный момент в языке есть все слова [для ее выражения]»[4]. При всем авторитете классиков, позиция В.М. Розина представляется гораздо более перспективной: он исходит из культур-деятельностного семиозиса как основания мышления, которое функционирует в онтологии коммуникативности — диалогической (по В.С. Библеру) встрече дискурсов, производимых конкретными личностями (при этом противоречие личность/семиотический процесс для В.М. Розина определяет содержание мышления)[5].

Юридическое мышление выступает внутренним, психическим или ментальным содержанием юридической практики, «сопровождая» каждое юридическое действие, поэтому составляет важнейший аспект правовой реальности. В качестве интеллектуального аспекта права в его действии, юридическое мышление (вместе с волевым моментом) определяет юридически значимое поведение — как правомерное, так и противоправное.

Юридическое мышление как деятельность или процесс включает восприятие, нахождение или конструирование информации, фиксацию последней, ее оценку, интерпретацию, переработку и использование. В результате чего формируются индивидуальные юридические смыслы, социальные представления, значения, юридические фреймы и скрипты, выступающие схемами мышления.

Эта проблематика относится как к философско-правовому, так и к идеолого-правовому, теоретическому, профессиональному, обыденному и бессознательному уровням знания. Она обладает чрезвычайной актуальностью. Если посмотреть на этот вопрос с теоретической точки зрения, то до сих пор нерешен ряд моментов: содержание юридического мышления, механизмы его формирования и функционирования, связь юридического мышления с правовыми практиками. Юридическому мышлению в правоведении уделяется, на наш взгляд, недостаточно внимания. А ведь правовая реальность ограничивается не только статьями нормативных правовых актов, происходит осознание необходимости конструирования последних, способов их внешнего оформления и реализации в правопорядке, она включает осмысление действий, имеющих юридическое значение. Другими словами, реальность права — это смыслы и значения, приписываемые формам внешнего выражения норм права, субъектам права, их действиям и последствиям. От того, как люди осмысляют мир права, себя в нем, свои действия и контрагентов, какие значения приписывают этим действиям, зависит содержание мира права. Объективирующие методы классической юридической науки не дают адекватной картины мира права, так как не принимают во внимание действующего актора, которым в эмпирической правовой реальности всегда является человек из плоти и крови. Поэтому внутренняя позиция деятеля принципиально важна для юридической науки, которая призвана осуществлять рефлексию «второго порядка» — в отношении того, как рефлексируют (воспринимают, оценивают и осмысливают, то есть мыслят) участники правопорядка. Соответственно, очевидна и практическая важность исследуемой проблематики: невозможно изменить, улучшить, усовершенствовать правовую систему общества без изменений юридического мышления. Как именно мыслят правоприменители и обыватели, какие смыслы они вкладывают в свои юридически значимые действия, какими факторами обусловлено мышление в правовой сфере, должна ли учитываться специфика юридического мышления в анализе правовых инноваций (если да, то как)?[6]

На мой взгляд, необходимо выделить наиболее важные вопросы, относящиеся к проблематике юридического мышления:

— сохраняет ли убедительность классическая гносеологическая теория отражения в целом, в том числе применительно к юридическому мышлению;

— какие изменения претерпевает теория юридического мышления (познания) в постиндустриальном, постсовременном обществе;

— как влияют на юридическое мышление факторы социокультурного и исторического контекста: внешние (системы господствующих означающих) и внутренние (мотивация);

— является ли юридическое мышление самостоятельным и автономным процессом, может ли оно быть полностью подчинено политике, экономике, культуре;

— каковы механизмы влияния профессионального, специального знания (как опыта, кругозора) на юридическое мышление и практики;

— как взаимосвязаны уровни юридического мышления: философский, идеологический, теоретический, догматический, профессиональный, обыденный, бессознательный;

— как соотносятся религиозное, мифологическое и юридическое мышление;

— каковы особенности мышления юристов-профессионалов и обывателей;

— сохраняются ли в ситуации манипулирования общественным мнением свобода воли и интеллектуальный аспект юридической практики?

В качестве наиболее интересных и актуальных можно выделить две первые проблемы, а все остальные так или иначе с ними связаны. Существуют ли принципиальные отличия сов-ременного (постклассического) юридического мышления от того, которое было характерно для эпохи модерна? На философском (мировоззренческом) и теоретическом уровнях ответ уже неоднократно давался, в том числе и автором этих строк. Гораздо сложнее обстоит дело с профессиональным и обыденным юридическим мышлением, а также с правовым бессознательным: можно ли говорить, что принципиальные трансформации произошли и здесь? Выделим лишь наиболее важные моменты, определяющие мышление эпохи постмодерна[7], характеризующие все его уровни и виды, включая юридическое мышление:

— неопределенность,

— контекстуальность, фрагментированность (или сегментированность),

— релятивность,

— дополнительность.

Традиционное представление о юридическом мышлении выражается в его автономности, рациональности, логичности, универсальности, объективности (критерий истины). Идея юридического Геркулеса сохраняется со времен У. Блэкстона до наших дней (в интерпретации Р. Дворкина). Однако неклассическая и постклассическая философия права опровергают догмы теоретизма и эмпиризма (перефразируя Уилларда Ван Ормана Куайна): наше знание об объекте (в данном случае — о правовой реальности) всегда неполно (как онтологически, так и гносеологически), относительно и контекстуально. Право — это сложный, многогранный, стохастический, потенциально неисчерпаемый феномен, не имеющий единственного референта, к которому можно было бы свести (редуцировать) всю правовую реальность[8]. В многочисленных связях с различными социальными (и не только) явлениями возникают все новые свойства права. Соглашусь с Ч. Варга: нет автономности, рациональности, логичности, универсальности и объективности права[9], а есть историческая и социокультурная контекстуальность, практическая реляционность, интерсубъективность, ценностная обусловленность права, неотделимого от его восприятия (право существует и реально, если воспринимается как существующее и реальное). Как подчеркивает венгерский философ, правовая система не может быть сведена к аксиоматико-дедуктивной системе, поэтому логика не играет привилегированной роли в правосознании и правоприменении[10]. Факты, по его мнению, не есть объективная данность. Бытие права — практика, а не логика (в этом смысле существует только то, что действует)[11]. Близкую мысль высказывает и Б. Мелкевик: право существует в рамках современного общества «во всей его многозначноcти, неполноте, если не сказать во всей его относительности»[12].

Одна из наиболее сложных проблем эпохи постмодерна — релятивность и контекстуальность, фрагментированность права. Как и любая система нормативного регулирования, право существует в обществе, в этом проявляется его функциональность: оно производно от общества и служит ему (каким образом — это уже другой вопрос, но в любом случае цель права не в нем самом: оно не является самодостаточным феноменом вопреки утверждениям сторонников неопозитивизма, а призвано обеспечить как минимум нормальное воспроизводство социума)[13]. Однако в эмпирической реальности трансцендентный (то есть выходящий за пределы самого права) признак и принцип права воплощается всегда неполно и противоречиво, так как он воплощается в «человеческом, слишком человеческом» (по Ф. Ницше), всегда подверженном стохастической неустойчивости и неопределенности. В результате этой онтологической и гносеологической неопределенности формируется постсовременное общество риска, в котором любое решение (например, принятие нормативного или индивидуального правового акта) может привести к неожиданным и заранее непредсказуемым результатам, которые могут иметь глобальные, а в некоторых случаях и непоправимые последствия. «Сущностная оспоримость» любой теории и любого решения — визитная карточка постсовременности.

Если мышление эпохи модерна(в том числе в сфере права) формировалось признанными авторитетами, референтными группами и верой в возможность науки преобразовать мир к лучшему (которая была непоколебима), то теперь ситуация кардинально изменилась. Наука утратила свой привилегированный эпистемологический и социальный статус, а «законодательствующий Разум» (метафора И. Канта) превратился в интерпретационный. В настоящее время нет авторитетов, которые были бы общепризнанными, как и нет позиции «Божественного метанаблюдателя» (по терминологии Х. Патнэма), позволяющей давать безошибочные оценки (квалифицировать) происходящим событиям и явлениям. Современное общество, полагает З. Бауман, «не отменяет предписывающие законы авторитетов и не делает их избыточными. Оно просто вызывает к жизни и обеспечивает сосуществование авторитетов в таком количестве, что ни один из них не в состоянии оставаться авторитетом долгое время, не говоря уж об обладании права на “исключительностъ’’… “Многочисленные авторитеты’’ — это, по сути дела, противоречивый термин. Когда авторитетов много, они начинают отменять один другого, и единственным эффективным лидером в данной области остается тот, кто будет выбирать между ними… Авторитеты больше не командуют; они ищут расположения избирателя; они соблазняют и покоряют»[14].

Многие авторы, структурируемые по различным социокультурным группам (часто конструирующие эти группы с помощью эффекта представительства, как описывал П. Бурдье), формируют множество правопорядков и одновременно отличающиеся типы юридического мышления. Они задают всевозможные образы права (хотя бы на уровне обычного права) с культуральной точки зрения, а также вариативные критерии оценки официального законодательства. Кроме того, множественная референтность предполагает отличия в конкретизации законодательства на уровне повседневных практик через системы профессиональных и обыденных юридических фреймов и скриптов, установок, стереотипов и топосов (общих мест, метафор, с помощью которых осмысляется законодательство и правоприменительная практика).

Одна из дифференциаций постсовременного юридического мышления (как и мышления в любой другой сфере) — его манипулятивность. Манипуляция производится властью в отношении философов, ученых, практиков-профессионалов, обывателей. Власть (точнее, власти, то есть во множественном числе в конкурентной борьбе с другими центрами власти), используя цифровые медиатехнологии, ставшая в постсовременном социуме «микровластью», описанной М. Фуко, формирует общественное мнение, включая философов, ученых и профессионалов, через СМИ, систему образования, другие «мягкие» способы манипулирования[15]. М. Кастельс подробно останавливается на том, как именно медиа создают основной источник социализирующей коммуникации, обладающей потенциалом охвата общества, с помощью «фреймирования общественного сознания». «Исследования коммуникации, — пишет испанский социолог, — определили три основных процесса, вовлеченных в отношения между медиа и населением при передаче и получении новостей, с помощью которых граждане воспринимают себя в отношении с миром: установление повестки дня, прайминг и фрейминг.

Установление повестки дня относится к формированию особой значимости одного конкретного вопроса или набора информационных тем источником сообщения (например, конкретной медиаорганизацией) в надежде, что аудитория с повышенным вниманием отнесется к содержанию и формату подобного сообщения… Исследования повестки дня установили, что осведомленность общества в вопросах, в частности политических/стратегических, тесно связана с уровнем освещения вопросов в национальных медиа.

Прайминг (фиксирование установки) происходит, когда новостной контент подсказывает новостным аудиториям, что они должны использовать специальные темы как ориентиры для оценки эффективности деятельности лидеров и правительств. Это часто понимается как расширение установленной повестки дня... Гипотеза прайминга опирается на когнитивную модель ассоциативных сетей. Она предполагает, что сюжеты, связанные с конкретными вопросами, которые влияют на один узел памяти, могут распространяться, влияя на мнения и установки по другим вопросам.

Фрейминг — это процесс отбора (селекции) и выделения некоторых аспектов событий или проблем, установления связей между ними таким образом, чтобы способствовать распространению определенной интерпретации, оценке и (или) решению. Фрейминг представляет собой основной механизм активации сознания, поскольку он напрямую связывает структуру передаваемого медиа нарратива с нейронными сетями мозга… Фрейминг, как выбранное отправителем сообщения действие, иногда является преднамеренным, иногда случайным, а иногда интуитивным, но он всегда обеспечивает прямую связь между сообщением, получающим его мозгом и следующим за этим действием»[16].

В нашумевшей книге «Производство согласия»[17] ее авторы Э. Херман и Н. Хомский развивают идею о принципиально важной роли СМИ в формировании общественного мнения (прежде всего, в международной политике, в том числе в отношении к Вьетнамской войне в США, в признании выборов в странах третьего мира как свободных или антидемократических в связи с идеологическим отношением к ним в Белом Доме).

Таким образом, принципы неопределенности, дополнительности[18], релятивности и контекстуальности приводят к фрагментированности юридического мышления, его «размытости» и неустойчивости. Отказ науки от притязаний на абсолютную истину заставляет искать авторитеты (прежде всего обыденным правосознанием) в других областях — в иррациональном, в стереотипах мышления[19] и примитивных механизмах каузальной атрибуции. «Когда искусство обсуждения общих интересов и судьбы, — прозорливо замечает З. Бауман, — выходит из употребления ввиду того, что его редко используют или вообще не применяют, почти забыли или никогда должным образом не владели им, когда идея, “общего блага’’ (не говоря уже о “хорошем обществе’’) заклеймена как сомнительная, угрожающая, неопределенная или сумасшедшая, поиск безопасности в общей идентичности, а не в соглашении об общих интересах становится самым благоразумным, более того, самым надежным и выгодным способом действий»[20]. Философский и теоретический уровни юридического мышления в ситуации постсовременности становятся все более полипарадигмальными и утрачивают прямую связь с властью (в меньшей степени востребуются властью).

Примечания:

[1] Розин В. М. Проникновение в мышление. М., 2002. С. 74–75.

[2] Там же. С. 15.

[3] Там же. С. 16.

[4] Мамардашвили М. Беседы о мышлении. М., 2019. С. 14.

[5] Розин В. М. Юридическое мышление (формирование, социокультурный контекст, перспективы развития). Алматы, 2000. С. 55–57, 83–84.

[6] Эти и некоторые другие проблемы юридического мышления обсуждались 5–6 апреля 2019 г. в Санкт-Петербургском юридическом институте (филиале) Университета прокуратуры Российской Федерации на международной научно-теоретической конференции «ХIХ Спиридоновские чтения» на тему «Юридическое мышление: классическая и постклассическая парадигмы».

[7] Эпоха постмодерна — это, с нашей точки зрения, переходный период между индустриальным обществом и новым неизвестным социумом. По изящному выражению У. Эко, который, как истинный постмодернист, ссылается на З. Баумана, — это «переправа от модернизма к еще не поименованному настоящему» (Эко У. Заклятие сатаны. Хроники текучего общества / пер. с итал. Я. Арьковой, И. Боченковой, Е. Степанцовой и А. Ямпольской. М., 2019. С. 18).

[8] «Право, — достаточно эпатажно заявляет Б. Мелкевик, — не имеет никакого физического или материального “существования” в социальном или политическом мире, и еще меньше — существования с точки зрения наличия или действительности, не говоря уже о том, чтобы быть или иметь, и что, в конечном счете, следует действовать и думать соответствующим образом… В этом смысле не существует никакого “объекта”, называемого “правом” в реальном, материальном, фактическом или просто “осязаемом” мире! Право не является чем-то “самим по себе” или не имеет этого признака, и мы не располагаем таким средством научного познания, которое позволило бы нам установить, чему может реально, действительно или объективно соответствовать эта символическая репрезентация, называемая “правом”» (Мелкевик Б. Юридическая практика в зеркале философии права / пер. с фр. и англ. М. В. Антонова, А. Н. Остроух, В. А. Токарева, Е. Уваровой и др. / отв. ред. М. В. Антонов. СПб., 2015. С. 139).

[9] Варга Ч. Загадка права и правового мышления / пер. с англ. и венгер., сост. и науч. ред. М. В. Антонова. СПб., 2015. С. 193, 210–211.

[10] Там же. С. 236–237, 320.

[11] Там же. С. 211, 244, 248, 308.

[12] Мелкевик Б. Указ. соч. С. 53.

[13] Тут, конечно, возникает множество вопросов, требующих специального обсуждения и рассмотрения: каково соотношение общества и человека, не является ли право средством самореализации личности, что считать «нормальностью» воспроизводства общества и что такое общество. Оставим их пока в стороне.

[14] Бауман З. Текучая современность / пер. с англ., под ред. Ю. В. Асочакова. СПб., 2008. С. 71–72.

[15] «Влиятельные, — пишет З. Бауман, — “более реальные, чем сама реальность’’, образы на вездесущих экранах задают стандарты действительности и ее оценки, а также стремление сделать живую реальность более приятной. Желаемая жизнь стремится быть жизнью, которую люди видят по телевизору» (Бауман З. Указ. соч. С. 93).

[16] Кастельс М. Власть коммуникации / пер. с англ. Н. М. Тылевич, под науч. ред. А. И. Черных. М., 2016. С. 184–185.

[17] Herman E., Chomsky N. Manufacturing Consent: The Political Economy of the Mass Media. 2nd. N.Y., 2002 р.

[18] Важнейшим аспектом принципа дополнительности является его онтологичность: что-либо реально существует, только если оно представлено как существующее в соответствующей системе координат (с использованием одного метода — это одна онтология, с использованием другого — иная).

[19] Бoчкaрев С. А. Философия уголовного права: постановка вопроса: монография. М., 2019. С. 140–190, 389.

[20] Бауман З. Указ. соч. С. 116.

About the authors

Ilya L. Chestnov

Author for correspondence.
Email: ichestnov@gmail.com

Doctor of Law, Professor of the Department of Theory and History of State and Law, Honored Lawyer of the RF

References

Supplementary files