«Предпринимательское право» - от фикции к реальной отрасли права

Аннотация

Статья посвящена проблемным вопросам развития рыночной экономики в стране. Раскрывается сущность предпринимательской деятельности, ее виды, ставится вопрос о необходимости разработки и принятия предпринимательского кодекса. Через критический анализ курсов предпринимательского права и торгового права, читаемых в учебных заведениях страны, автор предлагает свое видение предпринимательского кодекса.

Полный текст

В современной российской рыночной эконо- мике можно четко определить два периода ее становления и развития. Первый - с конца с конца 80-х - начала 90-х гг. и до конца ХХ в. - период полного невмешательства государства в экономику, за исключением проведения полити- ки приватизации объектов государственной соб- ственности. Второй период - с конца ХХ в. (точнее с 1999 г.) и по настоящее время (2016 г.) - пери- од государственного регулирования экономики и строительства объектов государственной соб- ственности. Первый период закончился провалом в эко- номике. Надежда на постулат, что «рынок сам отрегулирует все вопросы», оказалась несосто- ятельной, что привело к полному развалу эко- номики, потере целых отраслей производства: станкостроения, судостроения, отраслей легкой промышленности; к массовой безработице и дру- гим опасным социальным последствиям. Не последнюю роль в этом сыграли и оши- бочное толкование понятия «рынок», и поспеш- но принятое непродуманное законодательство. Так, Законом РСФСР от 28 февраля 1991 г. «О действии на территории РСФСР Закона СССР от 31 октября 1990 года “Об усилении ответствен- ности за спекуляцию, незаконную торговую дея- тельность и злоупотребления в торговле”»1 была легализована спекуляция. Одно из опаснейших для социалистической экономики преступле- ний, с которым советская власть вела непрерыв- ную войну на протяжении всех лет своего суще- ствования, - спекуляция превратилась в один из инструментов ускоренного развития рыночной экономики. Закон, состоящий всего из одной статьи, гла- сящей «Статья 1. Исключить из Уголовного Ко- декса РСФСР ст.154 и 156³», не содержал ни пре- амбулы, ни каких-либо вводных положений о причине легализации спекуляции. Принятием 1 Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. № 9. Ст. 204. данного закона рыночной экономике придавался спекулятивный характер. Следует обратить внимание на даты, указан- ные в законе. 31 октября 1990 г. агонизирующая советская власть принимает последние меры для спасения экономики и защиты интересов насе- ления, но уже 28 февраля 1991 г., пришедшая ей на смену власть, рассматривает спекуляцию как признак рыночной экономики, предпринима- тельской деятельности, что не вполне соответ- ствует действительности, и о чем свидетельству- ет развитие всей мировой экономики. Как справедливо отмечает А.В. Бусыгин в своем авторском курсе «Предпринимательство»: «Мы, видимо, пошли по азиатскому пути разви- тия предпринимательства - когда между произ- водителем и потребителем находится до 40 (со- рока!) посредников. Нужны, конечно же посред- ники, но через посредничество благополучия не создать и дефицита не преодолеть»2 . Спекулятивный характер экономики сохра- няется и по настоящее время. В стране под лозунгами либерализации эко- номики возродился капитализм в его самой же- стокой форме - господства олигархов, характе- ристика которого дается И.В. Дойниковым: «Во-первых, российский капитализм - капитализм непроизводительный, торгово-ростовщический. Основной источник до- ходов новоявленных российских капиталистов - не прибыль от производственной деятельности, а прибыль от коммерческих и финансовых спекуля- ций. Поэтому господствующей формой эксплуа- тации трудящихся в современной России не про- мышленная эксплуатация, описанная К. Марксом, а более изощренная и завуалированная торгово- ростовщическая эксплуатация с помощью меха- низма цен, кредита, финансовых махинаций. Во-вторых, российский капитализм - капи- тализм олигархический. Основная часть богат- 2 Бусыгин А.В. Предпринимательство. Основной курс: учебник для вузов. М., 1997. С. 67. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 43 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА ства страны, соответственно, основная масса до- ходов попала в руки кучки крупных финансовых воротил. В-третьих, российский капитализм - капи- тализм криминальный и полукриминальный. Значительная часть народного богатства нахо- дится под контролем криминальных и полукри- минальных структур. В-четвертых, российский капитализм - ка- питализм компрадорский. Экономика все в боль- шей мере попадает в прямую или косвенную за- висимость от иностранного капитала и функцио- нирует в интересах крупных империалистических государств и транснациональных корпораций. Сложившийся в стране экономический уклад скорее относится не к рыночной экономике, а тому ее типу, который охарактеризован еще Ари- стотелем как «Хрематистика» - «… искусство накапливать состояние, искусство наживать со- стояние, поскольку оно скапливается в торговой деятельности, так как целью здесь оказывается беспредельное богатство и обладание деньгами, стремление увеличить свои капиталы до беско- нечности. Хрематистика ведется не ради потре- бления, а ради накопления богатств» 3 . Экономическим источником становления и развития хрематистики является колониально- сырьевой хозяйственный уклад, теневая эконо- мика современного общества4 . Образно говоря, страна была отброшена по отношению к экономике на 200-300 лет назад, к периоду первоначального накопления капита- ла. Экономика того периода в странах Западной Европы, особенно во Франции, развивалась под воздействием так называемых манчестерских принципов - «laissez faire, laissez passer» («пусть идет своим чередом»). Согласно им не призна- валось какое-либо вмешательство государства в развитие экономики, в предпринимательскую деятельность. Курс на либерализацию экономики прервался к концу 90-х гг. с началом политики все более ак- тивного вмешательства государства в дела эконо- мики под влиянием назревших кризисных соци- ально-политических и экономических проблем, под угрозой потери государственного суверените- та и ослабления национальной безопасности. Этот период, который продолжается и по на- стоящее время, характеризуется бурным законо- дательным процессом, направленным на регули- рование общественных отношений в современных условиях, и кодификацией законодательства. Так, сравнительно за небольшой период времени были приняты: Воздушный кодекс РФ 1997 г., Земельный кодекс РФ 2001 г., Лесной ко- 3 Российское предпринимательское (хозяйственное) право: учеб. пособие для вузов. Воронеж, 2011. С. 33. 4 См.: Дойников И.В. Актуальные проблемы предпринима- тельского (хозяйственного) права. Воронеж, 2012. С. 50-60, 73. декс РФ 2006 г., Водный кодекс РФ 2006 г., Трудо- вой кодекс РФ 2001 г. 21 декабря 2013 г. была принята новая редак- ция Гражданского кодекса РФ, которая суще- ственным образом и по объему, и по содержанию отличается от Гражданского кодекса РФ редак- ции 1994 г. Так, для сравнения, последний содер- жал всего 453 статьи, а новый кодекс содержит 1551 статью, что свидетельствует о том, насколько государство продвинулось вперед по регулирова- нию проблем гражданского оборота. Однако, наиболее востребованный кодекс, регулирующий общественные отношения в сфе- ре предпринимательства, не принят и по на- стоящее время, хотя в Указе Президента РФ от 29 апреля 1994 г. № 848 «Об исследовательской программе “Пути и формы укрепления россий- ского государства”» ставился вопрос о необхо- димости разработки предпринимательского ко- декса. В соответствии с этой программой и были приняты вышеуказанные кодексы, наряду с уго- ловным и уголовно-процессуальным. Неизвестно, ведется ли какая-либо офици- альная работа над разработкой нового для Рос- сии кодекса. В ходе заседания «Круглого» стола журнала «Государство и право» в 1999 г. на тему «Современное состояние российского законода- тельства и его систематизация» вопрос о пред- принимательском праве даже и не поднимался. Наоборот, подчеркивалось, что «переход к рынку сопровождается укреплением интеграции право- вого регулирования, как следствие возрождения в теории и практике законотворчества идеи пу- бличного и частного права. Наиболее харак- терным примером служит широкая трактовка в ГК РФ круга отношений, регулируемых граждан- ским законодательством, и тем самым попытка представить ГК как хартию частного права»5 . Новая редакция гражданского кодекса является подтверждением этому, что исключило возмож- ность срочной разработки предпринимательско- го кодекса. Вместо предпринимательского кодекса в выс- ших и средних учебных заведениях страны были разработаны учебные курсы предприниматель- ского права и коммерческого права, как учебных дисциплин. Появление коммерческого права получило неоднозначную оценку ученых по следующим причинам. Во-первых, понятия «коммерция» и «пред- принимательство» не синонимы. Коммерция зна- чительно сужает границы предпринимательства. В отличие от коммерции предпринимательство - это, прежде всего, расширенное воспроизводство, и понятие «предприниматель» шире понятия «коммерсант», ибо предпринимательской дея- 5 Государство и право. 1999. № 2. С. 24. 44 Российский журнал правовых исследований. 2016 ◆ № 3 (8) АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА тельностью могут заниматься не только коммер- ческие, но и некоммерческие организации6 . Во-вторых, относительно термина «коммерче- ское право» отмечается невнятность определения его содержания и неудачное его использование7 . В-третьих, курс основан на субъективном подходе авторов к оценке некоторых положений гражданского права при отсутствии каких-либо законодательных положений относительно ком- мерческого права и понятия «коммерция». И последнее, наличие коммерческого права не исключает отдельного предпринимательского кодекса и предпринимательского права. Что касается курса предпринимательского права как учебной дисциплины, то к настоящему времени практически большинство ведущих ву- зов страны разработали свои собственные курсы предпринимательского права со своим собствен- ным содержанием при отсутствии в них поста- новки проблемных вопросов. За основу определения предмета правового регулирования взяты правовые отношения, вы- текающие из понятия «предпринимательская деятельность», данного в ст. 2 Гражданского ко- декса РФ, при отсутствии критического анализа ее положений - отсутствие указания на профес- сиональный характер деятельности и потреби- тельский характер самой деятельности. Но камнем преткновения оказалось опреде- ление сущности предпринимательской деятель- ности, взаимосвязь бизнеса с государством. Еще на первоначальном этапе развития рыночной экономики А.В. Быков отмечал: «Современные условия диктуют необходимость не торгового, а предпринимательского права, которое может и должно формироваться на базе идей торгового права, но обязательно преодолевать узкие пара- метры торгового права как частного права, при- вести в свое содержание элементы, присущие не только и не сколько частному, сколько публич- ному порядку, обеспечивающие государствен- ное регулирование частноправовых отношений с учетом публично-правовых отношений, их реализации через частноправовые отношения и защиты публичных интересов в указанных правоотношениях»8 . Автором выдвигается идея «дуализма» ры- ночной экономики, заключающейся в существо- вании государственного и частного предприни- мательства при условии их интеграции в единое целое, в единую отрасль права - предпринима- 6 См.: Иванов А.В. О соотношении понятий «коммер- ция» и «предпринимательство» в сфере строительства // Юрист. 2001. № 5. С. 32. 7 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник: в 2 т. / отв. ред. О.Ш. Олейник. Т. 1. М., 2003. С. 39. 8 Быков Л.В. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестник Московского уни- верситета. Серия 11. Право. 1993. № 6. С. 4. тельское право. По мнению автора, оно «регули- рует не частноправовые гражданские, а предпри- нимательские отношения, специфика которых в том, что они либо не частноправовые (в тра- диционном понимании) при государственном предпринимательстве, либо частноправовые, но с включением элементов публично-правовых норм при частном предпринимательстве»9 . Истории права известен «дуализм» граждан- ского и торгового права, при котором торговое право является подотраслью гражданского пра- ва, но дуализм внутри отдельной отрасли права практически невозможен, речь может идти толь- ко о самостоятельных отраслях права. Точку зрения автора можно объяснить только стремительным переходом страны к рыночной экономике, отсутствием научных исследований путей развития экономики в сложившихся усло- виях и полным игнорированием опыта правово- го регулирования рыночной экономики в США, в развитых странах Западной Европы и царской России. Указанная точка зрения автора не имела еди- ногласной поддержки, и предпринимательское право получило развитие по двум направлениям: собственно предпринимательское право и пред- принимательское (хозяйственное) право. Сторонник первого направления С.Э. Жалин- ский под предпринимательским правом понимает «систему юридических норм, регулирующих об- щественные отношения, где одной стороной или обеими сторонами является предприниматель»10. По поводу признания коммерческого права в ка- честве отдельной отрасли права автор отмечает: «Думается выделение коммерческого права в ка- честве самостоятельной отрасли права лишено сколько-нибудь убедительных доводов. «Коммер- ция» в переводе на русский язык означает торгов- лю. Ничего иного как регулирование обществен- ных отношений по торговле товарами не может означать торговое право»11. Вместе с тем автор поддерживает точку зре- ния ученых, выступающих против разработки и принятия самостоятельного предприниматель- ского кодекса, полагающих, что гражданское пра- во вместе с другими уже сложившимися отрасля- ми права способно в полной мере обслуживать предпринимательский сектор экономики, в свою очередь, указывая на то, что: «Нормы, регулиру- ющие предпринимательство в его существенном проявлении - деятельность по систематиче- скому получению прибыли, органично слиты с гражданским правом, неотделимы от него»12. 9 Там же. С. 7. 10 Жалинский С.Э. Предпринимательское право (право- вые основы предпринимательской деятельности). М., 2007. С. 111. 11 Там же. С. 113. 12 Там же. С. 110. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 45 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА Сторонники второго направления: Л.В.Быков, И.В.Дойников, В.С.Белых, Е.П.Губин, П.Г.Лахно, В.В.Лаптев, О.Олейник и др. Как отмечает О. Олейник, за основу указанного направления были взяты взгляды В.С. Мартемья- нова, который считал, что предпринимательское (хозяйственное) право - отрасль права, представ- ляющая собой совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связан- ные с ним иные, в том числе некоммерческие от- ношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целом и обеспечению интересов государства и общества13. Из приведенного положения следует, во- первых, что понятия «предпринимательская» и «хозяйственная» деятельность выступают в каче- стве синонимов. При изложении учебного мате- риала его последователи по тексту используют, то один термин, то другой, что вносит путаницу в осознание рассматриваемых проблем, так как мно- гие не согласны с таким толкованием терминов. Во-вторых, непременным признаком так по- нимаемого предпринимательского права является регулирование экономики со стороны государства. Сторонники второго направления возвели го- сударственное регулирование экономики в прин- цип предпринимательского права. Но, как нам представляется, государственное регулирование экономики не может быть признано принципом права, по той причине, что оно является одним из направлений осуществления государством своей внутренней функции - экономической. В современной трактовке специалистов по теории государства и права «экономическая функция призвана обеспечить нормальное функ- ционирование и развитие экономики, в том чис- ле путем государственной поддержки направ- лений экономического развития, установления рыночных механизмов, совместимых с государ- ственным регулированием»14. Экономическая функция государства, как и все другие, осуществляется посредством издания нормативных актов исполнительно-распоряди- тельных органов государственной власти. В своей совокупности эти акты относятся к нормативным актам административного права и под принци- пом государственного регулирования экономики можно рассмотреть завуалированный возврат к командно-административной системе управле- ния экономикой, от которой Россия столь стреми- тельно уже отказалась раньше. В условиях рыночной экономики, развития предпринимательства, как указывает известный русский юрист А.И. Каминка (1865-1941), «задача государства, вместе с тем позаботиться, чтобы 13 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник: в 2 т. / отв. ред. О.Ш. Олейник. Т. 1. С. 3. 14 Поляков А.В. Общая теория права: курс лекций. СПб., 2001. С. 375-376. предприниматели не извлекли из своей деятель- ности больше прибыли, нежели та, на которую при данных условиях народного хозяйства имеют внутренние основания претендовать»15. Появление в стране за столь непродолжи- тельный период времени армии олигархов сви- детельствует о том, что государство с этой зада- чей не справилось. Относительно тождества предприниматель- ской и хозяйственной деятельности, то одни уче- ные восприняли идею В.С. Мартемьянова безого- ворочно, как, например, И.В. Дойников, который пишет, что «предпринимательское право может быть определено как совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения. Предпринимательское право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно свя- занные с ним иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государствен- ному регулированию народного хозяйства в обе- спечении интересов государства и общества»16. Другие авторы расширили пределы пред- принимательского права за счет сочетания в нем норм частного и публичного права. Так, авторы учебника Лахно и Губин поэтому поводу пишут: «Наша же идея состоит в том, что современные условия диктуют необходимость формирования не торгового, а российского предприниматель- ского права, которое может и должно форми- роваться хотя бы на базе идей торгового права, но обязательно преодолевать узкие параметры торгового права как частного права, привнести в свое содержание социальные элементы, при- сущие не только и не сколько частному праву, сколько и публичному порядку, обеспечивающее государственное регулирование частноправовых отношений с учетом публично-правовых интере- сов в указанных правоотношениях»17. При таком подходе размываются границы между частным и публичным правом, которые чет- ко определились более чем за двухтысячелетнюю историю существования системы права в странах Западной Европы, предмет правового регулирова- ния с точностью здесь трудно определить. Еще более радикальную позицию по опре- делению предпринимательского права занима- ет О.А. Кудинов: «Предпринимательское право включает нормы разных отраслей права: консти- туционного, гражданского, трудового, админи- стративного, уголовного, налогового и др. Таким образом, предпринимательское право является совокупностью норм, регулирующих предпри- 15 Каминка А.И. Основы предпринимательского права. Петроград, 1916. С. 13. 16 Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право: учеб.-метод. пособие. М., 1999. С. 5. 17 Предпринимательское право в рыночной экономике: учебник / под ред. Е.Н. Губина, П.Г. Лахно. М., 2005. С. 39. 46 Российский журнал правовых исследований. 2016 ◆ № 3 (8) АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА нимательские отношения, а также отношения по государственному регулированию хозяйствова- ния в целях обеспечения интересов государства и общества»18. (Непонятно какая роль и в каком объеме уготована уголовному праву в предпри- нимательском праве?) По своему объему и содержанию такую отрасль права трудно даже представить в воображении. Приведенные примеры, а их можно продол- жить, свидетельствуют о том, что даже при общем подходе по поводу предпринимательского-хозяй- ственного права, у авторов нет единого мнения в определении сущности предпринимательского права как самостоятельной отрасли права Относительно отождествления хозяйственного права с предпринимательским следует согласиться с высказыванием С.Э. Жалинского. «Иногда к реше- нию вопроса предпринимательского и хозяйствен- ного права привлекаются непонятно что означаю- щие скобки, и тогда ситуация выглядит так «хозяй- ственное (предпринимательское) право, «предпри- нимательское (хозяйственное) право», а в учебниках по предпринимательскому праву анализируются хозяйственные правоотношения. Оперирование хо- зяйственным правом сохранилось как рудимент от прежних лет и вносит лишнюю путаницу в регули- рование общественных отношений и организацию обучения управленческих кадров»19. Казалось бы неразрешимая для исследовате- лей предпринимательского права проблема со- четания в одном кодексе, в одной отрасли права интересов частных лиц, предпринимателей и ин- тересов государства, публичной власти, россий- ским правом была преодолена с принятием зе- мельного, трудового, водного, воздушного лесно- го кодексов. В них регулируются общественные отношения, субъектами которых выступают как частные лица (предприниматели), так и органы государства, однако это не встретило понимания со стороны представителей предприниматель- ского права. Однако все проблемы, вызвавшие трудности у представителей предприниматель- ского права, например, в Лесном кодексе РФ раз- решены ст. 3 «Отношения, регулируемые лесным законодательством», где говорится: «Имуще- ственные отношения, связанные с оборотом лесных участков, лесных насаждений и иных добытых лесных ресурсов, регулируются граж- данским законодательством, а также Земель- ным кодексом Российской Федерации, если иное не установлено настоящим Кодексом, другими федеральными законами». Данное положение следует принять за посту- лат при разработке проблем предприниматель- ского права и предпринимательского кодекса. 18 Кудинов А.О. Предпринимательское (хозяйственное) право: учеб. пособие. М., 2009. С. 10-11. 19 Жалинский С.Э. Указ. соч. С. 115. На тех научных позициях, которые занимают вышеуказанные авторы и другие, эти проблемы не разрешимы и порождают только новые (так, предлагается рассматривать предприниматель- ское право как комплексную отрасль права с тен- денцией перерастания в основную отрасль, как отрасль права второго уровня, сочетающую в себе признаки методов ряда базовых отраслей)20. Учебные пособия и учебники переиздаются периодически, научные статьи также публикуют- ся, а проблемы остаются неразрешенными, что начинают осознавать и сами сторонники пред- принимательского (хозяйственного) права. И.В. Дойников признает, что: «Изучение пра- вового регулирования в российских юридических вузах не имеет единого тематического плана, еди- ной методики изложения курса и характеризуется отсутствием четкого понимания в определении границ данного учетного курса, материал которо- го в значительной степени дублируется в частном праве курсами гражданского, международного частного права, коммерческого и трудового, а в публичном - курсами налогового, администра- тивного и таможенного права. Нет общепринятой концептуальной основы учебного курса предпри- нимательского права»21. Автор предлагает суще- ствующие учебные материалы назвать авторскими курсами, не задаваясь вопросом правомерности такого решения. Во-первых, авторские курсы, как представляется, должны содержать в себе изложе- ние проблемных вопросов, предлагать их разре- шение. В представленной литературе имеют место только комментарии к положениям ст. 2 ГК РФ без их необходимого критического анализа и выдви- жения новых научных идей и положений. Во-вторых, авторские курсы предпринима- тельского права с чисто субъективным подходом к подбору материала (ни один авторский курс не по- вторяет другого) не дают возможности обучаемым сформировать целостное представление о пред- принимательском праве в масштабе всей страны. Авторские курсы предпринимательского пра- ва можно рассматривать с некоторой доли условно- сти в качестве юридической фикции (в значении предположения какого-либо факта или качества, противоречащего нередко действительности, но рассчитанного на то, что оно способно произвести известные юридические последствия)22. В качестве примера можно привести содержа- ние курса предпринимательского (хозяйственного) права В.В. Лаптева и С.С. Занковского23, по которо- 20 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право / под ред. В.В. Лаптева, С.С. Занковского. М., 2006. С. 7. 21 Дойников И.В. Актуальные проблемы предпринима- тельского (хозяйственного) права. С. 101. 22 См.: Панько К.К. Фикция в уголовном праве. Воронеж, 1999. С. 23. 23 См.: Коршунов Н.М., Ириашвили И.Д. Предпринима- тельское право. М., 2007. С. 25. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 47 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА му нетрудно определить, что только часть вопросов составляет, собственно, предпринимательское пра- во, но более значительная часть из них относится к гражданскому и налоговому праву. В то же время юридические фикции имеют широкое развитие в гражданском праве, где фик- цию рассматривают как прием юридической тех- ники, справедливо относят к числу нормативных правовых проявлений, поскольку она обеспечи- вает движение механизма правового регулирова- ния в тех случаях, когда другие правовые средства бессильны24. Например, гражданский оборот был бы невозможен без такого понятия, как «юриди- ческое лицо», представляющее собой фикцию. В опубликованных работах по предпринима- тельскому праву наиболее очевидно прослежи- вается полное забвение такого принципа исто- ризма (одного из основополагающих принципов марксизма), не поднимается и не исследуется история вопроса, игнорируются научные труды и законодательство западноевропейских стран и дореволюционной России. При рассмотрении проблем предпринимательства не поднимается вопрос о личности предпринимателя, именно благодаря деятельности которого возникло и стало развиваться предпринимательство. Как отмечает известный русский юрист А.И. Каминка: «В хозяйственном строе, основанном на принципе частной инициативы, предпринима- тель является той центральной фигурой, энергией, находчивостью, способностям которой в значитель- ной степени обуславливается благосостояние стра- ны. Нужна деятельность индивидуумов в личных своих интересах, стремящихся к созданию цветущих предприятий, широкое развитие предприниматель- ского строя, т.е. торгово-промышленной жизни, что находится в прямой зависимости от степени разви- тия в стране индивидуальной энергии. Все, что со- действует ее подъему, вместе с тем оказывает прямое влияние и на развитие торгово-промышленной де- ятельности, на рост народного благосостояния. По- этому своим возникновением капиталистический строй обязан в значительной мере энергичной де- ятельности отдельных более сильных личностей»25. Роль таких личностей в возникновении и развитии капитализма была исследована одним из осново- положников социологии Максом Вебером (1864- 1920 гг.) в его классическом труде «Протестантская этика и дух капитализма» (опубликованном в 1905 г. на Западе, в России - в 1990 г.) Капитализм вышел из недр феодализма, эко- номика которого характеризовалась хозяйствен- ной деятельностью ремесленников, цеховиков, посредников и активных участников торгового обмена - купцов. Деятельность наиболее пред- 24 См.: Кузнецова. О.А. Функции в гражданском праве // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. тр. Вып. 4. М., 2005. С. 318. 25 Каминка А.И. Указ. соч. С. 3. приимчивых из них носила настолько актив- ный характер, что позволила определить их как entrepreneur, нацеленный на дальнейшее разви- тие своего дела. Сущность предпринимательской деятель- ности именно в современном ее понимании была впервые определена английским экономи- стом Ричардом Катильоном (1680-1734 гг.). Его единственный труд был опубликован в 1755 г., двадцать лет спустя после смерти автора, до его издания ходивший в рукописных очерках, полу- чивших широкую известность, как в Англии, так и во Франции. Это «Очерк о природе торговли вообще», в котором главной фигурой в торговой деятель- ности он считает предпринимателя, а деятель- ность, которой тот занимается, признается пред- принимательской, она развивается параллельно с хозяйственной деятельностью других участни- ков торгового оборота, не являющихся предпри- нимателями. Капитализм возник как торгово-промышлен- ный, первыми предпринимателями были купцы, которые через торгово-промышленные дома, зачастую носившие семейный характер, органи- зовывали промышленное производство, посред- ством которого обеспечивался постоянный ис- точник получения прибыли. «Предпринимателем называется то лицо, ко- торое в целях извлечения прибыли само или через посредство других лиц ведет предприятие за свой счет, причем оно может вести его или единолично или в соединении с другими лицами. Предприни- матель стремится к извлечению из предприятия известной прибыли, в этих целях известным об- разом направляет его, неся на себе риск в случае неудачи, и, наоборот, извлекая в свою пользу всю прибыль, которая считается за покрытием всех расходов по предприятию. Извлечение прибыли из всей предпринимательской деятельности со- ставляет основной мотив деятельности. Необходимо таким образом признать, что элемент спекулятивного стремления к прибыли является чрезвычайно существенным для пони- мания отношений, которые создаются деятель- ностью предпринимателей. Правильно осуществлять с известным ри- ском, связанным с антицепцией (предвосхище- нием - прим. авт.) спроса, с производством товаров в расчете на будущий спрос с затратой с этой целью известного капитала. Предприни- мательская деятельность - это деятельность на будущий спрос. Преследуя цель извлечения из предприятия прибыли, предприниматель оче- видно должен позаботиться о том, чтобы пред- приятие дало прибыль и чтобы он имел право ее себе присвоить»26. 26 Там же. С. 73-75. 48 Российский журнал правовых исследований. 2016 ◆ № 3 (8) АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА Правовое закрепление предприниматель- ская деятельность получила в Гражданском ко- дексе Наполеона 1804 г., который по образному выражению известного французского писателя Виктора Гюго (1802-1885 гг.) являлся библией для французского буржуа. Однако в нашей литературе и по настоящее время можно встретить полное непонимание сущности предпринимательской деятельности. «Законодательное определение предпринима- тельской деятельности, данное в п. 1 ст. 2 ГК РФ, является неполным и в настоящее время не отра- жает надлежащим образом публичные интересы и частные потребности граждан, организаций, общества и государства в сфере предпринима- тельской деятельности и уже не соответствует современным рыночным отношениям. В данном определении предпринимательской деятель- ности значение прибыли гиперболизировано, так как другие цели предпринимательской де- ятельности в законе вообще не названы. В то время как предпринимательская деятельность является конструктивной созидательной дея- тельностью, создающей материальные блага и другие ценности, и направлена не только на по- лучение прибыли, но и на определенные обще- ственно полезные цели, которые могут быть достигнуты путем экономической деятельности. Отсутствие в легальном определении указания на общественно полезные цели и публичные ин- тересы, следует рассматривать как существен- ный законодательный пробел. Экономическая сущность предпринимательской деятельности не должна подменяться целью излечения при- были, поскольку такой подход не учитывает но- ваторского, инновационного характера предпринимательской деятельности»27. Но предприниматель извлекает прибыль из своей деятельности, именно благодаря новатор- скому, инновационному характеру своей деятель- ности, эта деятельность носит общественно полез- ный характер, и поддерживается государством. Предпринимательскому праву гражданское право оказалось тесным, оно не укладывалось в пределы гражданско-правового регулирова- ния, и уже в 1807 г. в той же Франции был принят Торговый кодекс. Далее, по мере экономическо- го развития торговые кодексы были приняты в развитых капиталистических странах: Торговое Уложение ФРГ - 1897 г.; Японии - 1899 г.; Еди- нообразный торговый кодекс США - 1962 г. Тор- говые кодексы имеют республики Чехия и Сло- вакия. Что из себя представляет торговое право, по- казано в трудах другого видного русского ученого 27 Кравец Ю.П. Пробелы в уголовно правовом регулиро- вании отношений в сфере предпринимательской деятель- ности // Пробелы в российском законодательстве. 2011. № 6. С. 170-171. Г.Ф. Шершеневича (1863-1912) в его работе «Тор- говое право», в которой была разрешена проблема публичного и частного права в торговом праве, не- подъемная для современных исследователей пред- принимательского права, и дано определение тор- говому частному праву. Г.Ф. Шершеневич писал: «Порождая известные отношения между го- сударством и лицами, посвящающими свою де- ятельность торговле, последняя дает почву для публичного торгового права. Таковы нормы, которые определяют положе- ние торговцев, как одного из государственных сословий, и составляют государственное торго- вое право, например, положения о праве купцов на мундир, шпагу, на приезд ко двору, на звание коммерции и мануфактур-советников. Если нор- мы направлены на принятие мер, содействующих поднятию и развитию торговой промышленно- сти, то они входят в полицию благосостояния, как административное торговое право. Таковы за- коны, нормирующие деятельность банков, бирж, ярмарок. Нередко на почве торговли создаются явления, вредные для общественной жизни, и за- конодатель угрожает наказанием за проступки, связанные с торговлей, как напр., за фальсифи- кацию товаров, за искусственное поднятие цены, за нарушение доверия, оказанного приказчику. Здесь создается уголовное торговое право»28. Далее продолжая свою мысль, автор указыва- ет: «Наконец, внутри государства между частны- ми лицами возникают многочисленные и слож- ные отношения, вызывающие существование частного торгового права или торгового права в тесном смысле этого выражения. Под этим име- нем в настоящее время общепринято понимать специальную часть гражданского права, кото- рая, в противоположность всем иным видам тор- гового права, стремится обособиться в научном и законодательном отношении»29. О хозяйственном праве здесь речи и не могло быть, так как царское правительство и его органы никаким видом экономической деятельности не занимались. Хозяйственная и предпринимательская дея- тельность существуют как два вида экономиче- ской деятельности в условиях РФ, где существуют государственная собственность, государствен- ные объединения, государственные корпорации и они осуществляют хозяйственную деятель- ность, регулируемую частично нормами адми- нистративного права, частично - гражданского права. Предпринимательской деятельностью за- нимаются предприниматели. Хозяйственная и предпринимательская де- ятельность - это два вида экономической дея- тельности, которые можно представить в виде 28 Шершеневич Г.Ф. Торговое право. М., 1990. С. 27. 29 Там же. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 49 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА двух параллельных прямых, которые не пересе- каются в пространстве по причине разных ис- точников финансирования: предпринимательс- кая - за счет прибыли, получаемой от деятель- ности предпринимателя; хозяйственная - за счет средств из государственного бюджета. Ис- ключением являются случаи заключения догово- ров о коммерческом партнерстве с государством. В деятельности отдельного предприятия они могут переплетаться. Например, танковый завод получает государственный заказ - это хозяй- ственная деятельность, он же участвует в между- народной выставке, где предлагает продукцию своего собственного изготовления и выпущен- ную на собственные средства - предпринима- тельская деятельность. Здесь явно проявляются разные источники финансирования. Предлагаемая концепция предпринимательско- го (хозяйственного) права создает почву для хище- ний государственных средств (а счет идет на милли- арды и миллионы рублей), где хищения скрываются под видом предпринимательского риска. В то же время в зарубежном праве разработа- ны курсы экономического права и аналогичные ему. Так, например, канадские юристы под тер- мином «Business Law», а именно, его используют для обозначения того, что мы считаем предпри- нимательским правом, понимают совокупность норм, регулирующих договорные правоотноше- ния, формы предпринимательских организаций, право найма рабочей силы, торговое право и его ограничения30. Здесь явно проявляются отличия от норм гражданского права. Исходя из изложенного, мы можем предло- жить собственную концепцию предпринима- тельского права и модельный вариант предпри- нимательского кодекса, взяв за основу новации вышеупомянутого Лесного кодекса РФ. Предпринимательское право является по- дотраслью гражданского права. Оно регулиру- ет правовые отношения гражданского оборота (имущественные), не охватываемые Граждан- ским кодексом РФ. С целью их конкретизации, упорядочения и с тем, чтобы избежать пробелов в правовом регулировании, необходим пред- принимательский кодекс. Он должен включать в себя общую и особенную часть. В общей части должны быть определены правовые отношения, регулируемые данным кодексом, уточнено по- нятие предпринимательской деятельности, при- знаки предпринимательской деятельности и виды предпринимательской деятельности. Авторы курсов предпринимательского права не раскрывают сущности предпринимательских отношений. Предпринимательские отношения определяются либо просто как предпринима- 30 См.: Предпринимательское (хозяйственное) право: учебник: в 2 т. Т. 1 / отв. ред. О.Ш. Олейник. С. 32. тельские отношения, т.е. отношения, образую- щиеся в процессе осуществления предпринима- тельской деятельности между субъектами31, либо как общественные отношения в сфере предпри- нимательской деятельности, а также тесно свя- занные с ними некоммерческие отношения, в том числе по государственному регулированию рыночной экономики32. Не дается характеристи- ка субъектов этих отношений, редко говорится об их правах и обязанностях. Остался обойденным также важнейший по- стулат правовых отношений: нет прав без обя- занностей, а обязанностей без прав. Российский предприниматель оказался исключительной фи- гурой в праве: он имеет только права и не несет никаких обязанностей, вытекающих из его право- вого статуса как предпринимателя (обязанности, которые он несет в действительности, вытекают из его гражданско- правовых договоров). Для сравнения, западноевропейские госу- дарства посчитали необходимым закрепить за субъектами имущественных отношений некото- рые из обязанностей в своих Конституциях. Так, например, ч. 2 ст. 14 Конституции ФРГ определя- ет: «Собственность обязывает, пользование ею должно одновременно служить общему благу». Часть 1 ст. 17 Конституции Греции гласит: «Соб- ственность находится под защитой закона. Право на нее не может осуществляться в ущерб обще- ственным отношениям». Статья 41 Конституции Италии устанавливает, что частная хозяйствен- ная инициатива не может развиваться в противо- речии с общественной пользой или так, чтобы причинить ущерб безопасности, свободе или че- ловеческому достоинству33. На бизнес возложена социальная ответственность перед обществом. При определении предпринимательской дея- тельности необходимо указать на производствен- ный характер деятельности, а из признаков пред- принимательской деятельности необходимо устра- нить указание на «направленность на системати- ческое получение прибыли» и заменить его обще- распространенным понятием «промысел», хорошо известным как зарубежному законодательству, так и русскому дореволюционному законодательству. В законе следует указать на такой признак предпринимательской деятельности как профес- сионализм и четко определить его содержание. В литературе этот признак либо вообще не ука- зывается, либо трактуется неоднозначно. Боль- шинство авторов полагает, что сущность данно- го признака заключается в том, что для занятия предпринимательской деятельностью требуются специальные (профессиональные) знания, дан- 31 См.: Российское предпринимательское право / под ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отюкова. М., 2010. С. 7. 32 См.: Коршунов И.М., Ириашвили И.Д. Указ. соч. 33 См.: Игнатьева С.В. Государство и предприниматель- ство в России. СПб., 1990. С. 43-44. 50 Российский журнал правовых исследований. 2016 ◆ № 3 (8) АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА ная деятельность подчиняется многочисленным правилам и требованиям34. Авторы учебника И.В. Ершов и Г.Д. Отнюков рассматривают профессионализм - как наличие определенной квалификации или информации для принятия решения, но не для всех видов де- ятельности35. Профессионализм, по их мнению, является факультативным признаком. Сторонники иной точки зрения полагают, что профессионализм предпринимательской деятель- ности как ее системообразующий признак выража- ется не в образовательном уровне ее участников и качестве осуществляемой ими деятельности, а в том, что предпринимательская деятельность является их профессией, основным источником существования, удовлетворения личных жизненных социально эко- номических и культурных потребностей36. Как показывает анализ зарубежного законо- дательства признак профессионализма при опре- делении предпринимателя имеет более глубокое содержание. Этот признак предусмотрен законо- дательством Франции, ФРГ и США, предусматри- вался он и законодательством царской России. Так, по Торговому Уложению ФРГ коммер- сант должен заниматься торговой деятельностью (абз. 1 ст. 2), т.е. он должен действовать самостоя- тельно, планомерно и постоянно с целью извле- чения прибыли. Если же лицо лишь иногда покупает и пере- продает товары, то это не является основанием признать его коммерсантом. Торговая деятель- ность должна осуществляться в виде промысла. Обязательным условием регистрации явля- ется то, что граждане должны заниматься каким- либо видом предпринимательской деятельности на профессиональной основе, и объявление о своем правовом статусе входит в одну из право- вых обязанностей предпринимателя Так, по Торговому кодексу Франции пред- приниматель обязан объявлять о своем право- вом статусе и семейном положении. Третьи лица вправе знать семейное положение коммерсанта, тем самым они увеличивают гарантии для себя не быть обманутыми. При оглашении брачного контракта, если один из будущих супругов является коммерсан- том, нотариус должен отправить в месячный срок секретарю коммерческого суда, ведущему Реестр торговли и коммерции, декларацию о семейном положении. Оглашение брачного контракта, если один из супругов, находясь в браке, стал коммер- 34 См.: Попова С.В. Актуальные вопросы правового регу- лирования предпринимательской деятельности в россий- ском и германском праве. Невинномыск, 2014. С. 14. 35 См.: Российское предпринимательское право / под ред. Ершова И.В., Отнюкова Г.Д. М., 2010. С. 29. 36 См.: Каширина Ю.П. Понятие предпринимательского права в гражданском праве // Современное право. 2012. № 5. С. 92. сантом, также обязательно. В этом случае не но- тариус, а супруг должен уведомить секретаря суда в 15-тидневный срок. Отсутствие оглашения при- водит к незащищенности, как самих предприни- мателей, так и третьих лиц. В этом случае приме- няются правила гражданского законодательства (ст. 1400 и др. Гражданского кодекса) 37. Таким образом, трактуемый признак про- фессионализма гарантирует безопасность жизни предпринимателя и делает невозможным суще- ствование теневой экономики. Как нам представляется, в кодексе необхо- димо закрепить виды предпринимательской деятельности, ведь в научной юридической ли- тературе о них даже не упоминается, а на прак- тике некоторые виды преступной деятельности маскируются под предпринимательскую, как, например, в прошлом организация азартных игр. К видам предпринимательской деятельности можно отнести следующие виды деятельности: 1) производственное предпринимательство, производственная деятельность любого направ- ления: материального, интеллектуального, твор- ческого. В основе производства лежит изготовле- ние материальных ценностей и духовных благ; 2) коммерческое предпринимательство ха- рактеризуется тем, что предприниматель высту- пает в роли про¬давца, коммерсанта. Прослежи- вается тесная взаимосвязь между бизнесом в сфе- ре производства и бизнесом в сфере обращения, обмена: производимые товары надо обменивать на другие товары или деньги. Производство не всегда выступает активной стороной, однако именно коммерция, выявляя спрос на товары, побуждала и побуждает производственный биз- нес к активности; 3) финансовое предпринимательство - это особый вид коммерческого предприниматель- ства, в котором в качестве предмета купли-про- дажи выступают деньги, иностранная валюта, ценные бумаги, продаваемые поку¬пателю или предоставляемые ему в кредит, что обеспечивает получение прибыли. Только в этом виде предпри- нимательства признается спекуляция, именно спекуляция валютными средствами. В остальных случаях спекуляция в зарубежных странах при- знается серьезным административным правона- рушением. Столь поспешная декриминализация спекуляции и придала спекулятивный характер развивающейся рыночной экономике России; 4) страховое предпринимательство состоит в том, что предприниматель гарантирует страхо- вателю за определенную плату компенсацию воз- можного ущерба имуществу, ценностям, жизни в результате непредвиденно¬го случая; 5) посредническое предпринимательство ха- рактеризуется тем, что предприниматель не произ- 37 См.: Жамен С., Лакур Л. Торговое право. М., 1993. С. 40. ◆ Russian journal of legal studies. 2016 ◆ № 3 (8) 51 АКТУАЛЬНАЯ ТЕМА водит продукцию, не торгует товарами, ценными бумагами, не дает денежного кредита, а лишь ока- зывает посреднические услуги. Занимая место по- средника между производителем или продавцом товара и покупателем, он способствует сделке, объ- единяет их в общую цепь предпринимательской операции38. Именно в этом виде предпринима- тельства действуют такие его субъекты, как диле- ры, брокеры, маклеры, риэлторы, коммивояжеры, в задачу которых входит связать предпринимателя с потребителем и сделку довести до заключения договора. Ни куплей-продажей, ни какими-либо иными видами сделок они не занимаются; 6) венчурное предпринимательство - дея- тельность, нацеленная на реализацию «риско- вых» проектов для получения прибыли, пред- принимательского и учредительского доходов (в переводе с англ. - venture - рискованное на- чинание). Венчур - поле деятельности малого предпринимательства. Принципами предпринимательской деятель- ности, которые прежде всего распространяются на предпринимателей, являются свобода пред- принимательской деятельности (ч. 1 ст. 34 Кон- ституции РФ), а также постулат, известный рим- скому праву, - договоры должны исполняться (pacta sunt servanda). Как стороны правовых отношений предпри- ниматели должны быть наделены субъективны- ми правами и юридическими обязанностями. Исходя из принципа свободы предприниматель- ской деятельности, предприниматели должны быть наделены такими правами как: - право на свободу выбора вида предприни- мательской деятельности; - право на свободу найма рабочей силы; - право на свободу договора; и др. К юридическим обязанностям, помимо опре- деления и оглашения своего профессионального статуса как предпринимателя, можно отнести: - участие в гражданском обороте от своего имени; - размещение финансовых средств в только в кредитных учреждениях; - точное указание адреса местопребывания предпринимателя и его делового помещения; - выплата заработной платы сотрудникам и иным работникам. Виды субъектов предпринимательства, поря- док их регистрации, лицензирования и реорга- низации в предпринимательском кодексе опре- делять нет необходимости, так как эти вопросы регулируются ГК РФ. В особенной части предпринимательского кодекса должны получить юридическое закре- пление те виды предпринимательской деятель- 38 См.: Курс экономики: учебник / под ред. Б.А. Райзберга. М., 1997. С. 536-540. ности, которые не нашли отражение в ГК РФ, на- пример, венчурное предпринимательство. Работа над особенной частью достаточно сложная, так как кодификации особенной части должен предшествовать такой ее этап, как инкор- порация, т.е. выпуск нормативных актов в виде сборников законодательства по отдельным ви- дам предпринимательской деятельности - ин- новационной, внешнеэкономической и т.д. В целях ускорения процесса принятия пред- принимательского кодекса, как нам представля- ется целесообразным, необходимо разработать и принять, в первую очередь, общую часть кодекса. Отсутствие законодательных положений относи- тельно правового статуса предпринимателя и ви- дов предпринимательской деятельности является тем фактором, что тормозит развитие экономики в стране, сохраняет теневую экономику и создает почву для многомиллиардных хищений и вывоза капитала за границу.