Предварительная оценка доказательств и принятие промежуточных решений при производстве по уголовному делу в контексте концепции асимметрии правил доказывания

Аннотация

В статье рассматриваются вопросы оценки доказательств с точки зрения баланса интересов сторон защиты и обвинения. Раскрывается механизм исследования доказательств с позиций их относимости и допустимости примени- тельно к существующей в доктрине уголовного процесса теории асимметрии правил доказывания.

Полный текст

В уголовно-процессуальном познании оцен- ка доказательств осуществляется на раз- личных уровнях. Это прежде всего оценка информации лицом, ведущим предварительное расследование, на уровне отбора из нее фактиче- ских данных и их процессуального оформления в виде доказательств. Следующий уровень - оценка дознавателем, следователем, прокуро- ром, судом отдельных доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, связан- ная с определением достоверности сведений, имеющих значение для уголовного дела. На за- вершающем этапе доказывания оценивается со- вокупность доказательств с точки зрения их до- статочности, которая подчинена обоснованию выводов, кладущихся в основу мотивировочной части итогового процессуального акта стадии предварительного расследования (обвинитель- ного постановления, обвинительного акта, обви- нительного заключения) либо судебных стадий уголовного процесса (приговора, определения, постановления). В теории доказывания оценку доказательств, осуществляемую на первом и вто- ром уровнях, принято определять как предвари- тельную1, поскольку она служит для планирова- ния дальнейшего доказывания в пределах одной стадии уголовного процесса. Предварительная оценка доказательств, как уже было отмечено, заключается в анализе таких их свойств как относимость и допустимость УПК РФ) позволяет утверждать, что законодатель определяет лишь общие правила соответствую- щей деятельности (ч. 1 ст. 88 УПК РФ), оставляя на усмотрение правоприменителя определение содержания свойств доказательств и механизма установления их наличия или отсутствия. Ис- ключение из этого правила составляет регла- ментация в законе оснований и процедуры при- знания доказательства недопустимым (ч. 2-4 ст. 88 УПК РФ). Подобный подход вполне соот- ветствует правилам юридической техники, одна- ко порождает различные толкования, как в тео- рии уголовного процесса, так и в практической деятельности органов уголовной юстиции. Обо- значим некоторые наиболее актуальные вопро- сы, возникающие при оценке судом относимости и допустимости доказательств, не углубляясь в анализ доктринальных подходов к сущности ука- занных свойств. Изучение обширной библиографии вопроса позволяет утверждать, что относимость в пода- вляющем большинстве специальных исследо- ваний трактуется как характеристика содержа- тельной стороны доказательства, а ее оценка заключается в определении «пригодности» для установления фактов, входящих в предмет доказывания2. Следовательно, оценочная де- ятельность в данном случае заключается в со- поставлении информации, содержащейся в до- казательстве, с кругом обстоятельств, которые с целью установления достоверности имеющихся в уголовном деле сведений. Анализ содержания принципа свободы оценки доказательств (ст. 17 См.: Алексеев Н.С. Очерк развития науки советского уго- ловного процесса / Н.С. Алексеев, В.Г. Даев, Л.Д. Кокорев. Во- ронеж: Изд-во ВГУ, 1980. С. 216. См., напр.: Кочкина М.А. К вопросу об относимости и допустимости доказательств в уголовном судопроизводстве (состояние российского законодательства и международные стандарты) // Международное уголовное право и междуна- родная юстиция. 2014. № 3. С. 48-50; Балакшин В.С. Соот- ношение допустимости доказательств с их относимостью и достоверностью // Законность. 2014. № 3. С. 9. необходимо установить по данному уголовному делу. Закон определяет общий критерий опреде- ления относимости доказательства, в качестве которого выступают обстоятельства, формиру- ющие предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ), а также положения УК РФ, конкретизирующие на- званные обстоятельства применительно к соста- ву преступления и устанавливающие перечень смягчающих и отягчающих наказание обстоя- тельств (ст. 61, 63 УК РФ). Помимо общего кри- терия в специальной литературе называется не- посредственный критерий оценки относимости доказательств. Он связывается с фактическими обстоятельствами выдвинутого обвинения, и в соответствии с ним относимыми должны при- знаваться все сведения, которые подтверждают либо опровергают его3. В случае возникновения сомнений о соот- ветствии доказательства свойству относимости таковые сами по себе не могут служить основа- нием для исключения доказательства из про- цесса доказывания и не исследовать его. Как справедливо отмечает В.С. Балкшин, подобная ситуация обязывает стороны и суд принять все меры к тому, чтобы устранить подобные со- мнения и дать доказательствам надлежащую оценку4. Этот вопрос решается в совещательной комнате при постановлении приговора, когда в соответствии с п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 «должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства - как подтвержда- ющие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противо- речащие этим выводам»5. Наиболее сложной и значимой для всего про- цесса доказывания является оценка допустимо- сти доказательств. Несмотря на значительное количество специальных исследований, посвя- щенных свойствам доказательств и правилам их оценки, в судебной практике встречается много ошибок, связанных, в том числе и с оценкой до- пустимости доказательств, что свидетельству- ет об актуальности данного вопроса. Одной из причин сложившейся ситуации, на наш взгляд, нодателя, должны с неизбежностью влечь за со- бой признание доказательства недопустимым6. Иной подход, по мнению И.И. Мухина, сводит на нет требования уголовно-процессуальной фор- мы и влечет за собой нигилистическое отноше- ние правоприменителя к установленной законом процедуре производства по уголовному делу7. Представляется, что такая позиция является не- сколько категоричной. В противовес ей достаточ- но часто приводится пример признания недопу- стимым протокола осмотра места происшествия при отсутствии подписи понятого, когда резуль- таты важнейшего следственного действия лиша- ются доказательственного значения, несмотря на возможность устранения указанного нарушения путем допроса понятого о тех обстоятельствах, которые позволили бы принять решение о досто- верности сведений о фактах, указанных в прото- коле, в судебном заседании8. По справедливому замечанию М.Л. Якуба, никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за недопустимостью9. Буквальное толкование ч. 1 ст. 75 УПК РФ в данном контексте приводит к тому, что допустимость, как требова- ние процессуальной формы, «поглощает» содер- жание доказательств и процесса доказывания в целом, что, как отмечает Е.А. Доля, влечет за со- бой блокирование самой возможности доказыва- ния по уголовным делам10. С другой стороны, нельзя не признать, что предоставление правоприменителю возмож- ности свободно толковать понятие «наруше- ния УПК РФ», как это предлагает, например О. Глобенко11, полностью нивелирует значение свойства допустимости доказательств, делая его излишним. В данном случае необходим поиск рационального подхода, когда нарушение зако- на, допущенное при собирании доказательств, рассматривается как основание для признания его недопустимым, но при этом учитывается характер такого нарушения и его влияние на достоверность доказательства. В этой связи в специальной литературе высказываются пред- ложения об использовании при оценке доказаявляется различие в толкованиях императивных предписаний ч. 1 ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которыми доказательства, полученные с нарушениями требований УПК РФ, являются недопустимыми. Вопрос заключается в том, какой смысл вкладывается в понятие «нарушения УПК РФ». Сторонники буквального толкования закона, указывают на то, что любые, в том числе сугубо формальные отступления от предписаний зако- См.: Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по дока- зыванию в уголовном процессе. М.: Проспект, 2006. С. 101-104. См.: Балакшин В.С. Указ. соч. С. 10. О судебном приговоре: Постановление Пленума Верхов- ного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 // СПС «КонсультантПлюс». См.: Савицкий В.М. Перед судом присяжных: виновен или не виновен? М.: Сериал, 1995. С. 57-59. См.: Мухин И.И. Объективная истина и некоторые во- просы оценки судебных доказательств при осуществле- нии правосудия. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. С. 120-123. См., напр.: Толмосов В.И. Проблема допустимости до- казательств на досудебных стадиях российского уголов- ного процесса: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 10. Цит. по: Алексеев Н.С. Очерк развития науки советско- го уголовного процесса. Воронеж: Изд-во ВГУ, 1980. С. 37. См.: Доля Е.А. Использование в доказывании резуль- татов оперативно-розыскной деятельности. М.: Спарк, 1996. С. 92. См.: Глобенко О. Допустимость доказательств // ЭЖ- Юрист. 2007. № 1; СПС «КонсультантПлюс». тельств категории «существенные нарушения уголовно-процессуального закона», а также их перечня, содержащегося в ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ12. Мы солидарны с позицией тех процессуа- листов, которые считают данное предложение не вполне корректным по нескольким причи- нам. Во-первых, в качестве одного из существен- ных нарушений закона рассматривается обосно- вание приговора доказательствами, признан- ными судом недопустимыми (п. 9 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ), что не проясняет ситуации с толкова- нием ч. 1 ст. 75 УПК РФ. Во-вторых, не всегда на- рушение УПК РФ при собирании доказательств повлечет за собой лишение или ограничение гарантированных законом прав участников уго- ловного судопроизводства, что является одним из критериев признания его существенным (ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ). Думается, что более ра- циональным является рассмотрение формаль- ного критерия допустимости доказательств че- рез призму возможности или невозможности устранения допущенного нарушения, как это предлагают, например В.М. Бозров и Н.В. Ко- стовская13. Если при оценке доказательства суд придет к выводу о том, что нарушение закона не повлекло сомнений в его достоверности и име- ется возможность устранить данное нарушение, не нанося ущерба с позиций законности и обо- снованности, то такое доказательство может быть положено в основу судебного решения. Мы полагаем, что именно в таком смысловом значении необходимо трактовать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ о том, что при ре- шении вопроса о недопустимости доказатель- ства суд должен в каждом случае выяснить, в чем конкретно выразилось допущенное нару- шение14. Аналогичный подход прослеживается в позиции Конституционного Суда РФ, который полагает, что «в случае выявления допущенных органами дознания или предварительного след- ствия процессуальных нарушений суд вправе, самостоятельно и независимо осуществляя пра- восудие, принимать в соответствии с уголовно- процессуальным законом меры по их устране- нию с целью восстановления нарушенных прав участников уголовного судопроизводства и соз- дания условий для всестороннего и объективно- го рассмотрения дела по существу»15. См., напр.: Чистова Н.И. Признание недопустимыми доказательств, полученных на предварительном след- ствии: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 21. См.: Бозров В.М. Оценка доказательств в уголовном судопроизводстве // Мировой судья. 2012. № 9. С. 15. См.: О применении судами норм Уголовно-процессу- ального кодекса РФ: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1 // СПС «КонсультантПлюс». По делу о проверке конституционности положений ст. 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 154, 271, 378, 405 и 408, а также гл. 35 и 39 Уголовно-процессуального ко- Таким образом, на наш взгляд, при оценке допустимости того или иного доказательства суду необходимо исходить из возможности либо невозможности устранения допущенного нару- шения процессуальной формы его получения. В этой связи хотелось бы обратить внимание на некоторую непоследовательность законодателя при установлении правового режима оценки до- пустимости доказательств. Так, как уже было от- мечено, в ч. 1 ст. 75 УПК РФ содержится общее правило о негодности доказательств с дефек- тами процессуальной формы, в то же время в ч. 2 ст. 75 УПК РФ называются частные случаи их недопустимости: показания обвиняемого (подозреваемого), данные в отсутствии защит- ника и не подтвержденные им в судебном про- изводстве; показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. На факт противоречивости формулировок рассма- триваемой статьи уголовно-процессуального за- кона неоднократно обращалось внимание в спе- циальной литературе.. Особую остроту имеет проблема отнесения к самостоятельному виду недопустимых доказательств показаний подо- зреваемого (обвиняемого). Правила их оценки, специального оговоренные законодателем при- менительно к реализации права на защиту, мож- но расценивать как проявление «асимметрии в доказывании»16. В общем виде этот феномен заключается в том, что обвинительные дока- зательства оцениваются по одним правилам, а оправдательные - по другим. Сторонники зако- нодательной модели асимметрии полагают, что в связи с возложением бремени доказывания на сторону обвинения доказательства, представ- ляемые стороной защиты, могут иметь любую форму и могут быть получены из любых источ- ников17. При этом обвиняемый не может нести ответственности за ошибки следователя, что и нашло подтверждение в формулировке п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ18. В интерпретации В.М. Савицко- го, избегающего «крайних» подходов к содержа- нию правил асимметрии, она проявляется в том, что доказательства, полученные органами рас- следования, прокурором и судом с нарушением уголовно-процессуального закона, признаются декса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан: Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П // СПС «КонсультантПлюс». Впервые этот термин был введен в научный оборот А.М. Лариным (см.: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Кон- ституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М.: Наука, 1988. С. 303). См.: Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в россий- ском уголовном процессе. М.: Экспертное бюро, 1999. С. 36. См.: Балакшин В.С. «Асимметрия» правил оценки допу- стимости доказательств // Законность. 2007. № 3. С. 2-5. по ходатайству стороны защиты допустимыми и используются в процессе доказывания19. Без- условные преимущества наличия асимметрии в правилах оценки доказательств как части об- щей тенденции законодателя к созданию режи- ма наибольшего благоприятствования стороне защиты позиционируются в специальной лите- ратуре следующим образом. Во-первых, необхо- димостью реализации назначения уголовного судопроизводства в части защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ), что невозможно без наличия гарантий равноправного сотрудничества сто- рон в уголовном процессе. Во-вторых, наличие асимметрии в доказывании позволяет в не- которой степени нивелировать существующее неравенство прав сторон обвинения и защиты в процессе собирания и закрепления доказа- тельств. Несмотря на наличие в законе перечня способов, с использованием которых защитник имеет право собирать доказательства (ч. 2 ст. 86 УПК РФ), отсутствует легальный механизм их реализации, что предопределяет опосредован- ную роль защитника в формировании доказа- тельств, поскольку их приобщение к уголовному делу, путем придания предусмотренной ст. 74 УПК РФ процессуальной формы, осуществля- ется должностным лицом, ведущим досудебное производство. В-третьих, выраженное в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правило асимметрии позволяет избежать злоупотреблений со стороны дозна- вателя или следователя при получении показа- ний подозреваемого (обвиняемого), является дополнительной гарантией реализации права на защиту, необоснованное ограничение кото- рого служит основанием для признания доказа- тельств недопустимыми20. Попытаемся проанализировать данную ситу- ацию с двух позиций: 1) необходимости законо- дательного закрепления асимметрии оценки до- казательств в ст. 75 УПК РФ; 2) наличия внутрен- них противоречий в положениях закона, регла- ментирующих недопустимость использования в качестве доказательств показаний обвиняемого (подозреваемого). Во-первых, концептуальные положения, на которых основана теория асимметрии правил оценки доказательств, нашли отражение в зако- нодательной конструкции принципа презумп- ции невиновности, в связи с чем, на наш взгляд, специальной регламентации в качестве само- См.: Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: про- должение демократизации судопроизводства (вступи- тельная статья к УПК РСФСР) // УК РСФСР, УПК РСФСР. М.: БЕК, 1994. С. 184. стоятельного правила оценочной деятельности уже не требуют. В соответствии с ч. 3, 4 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, что при- менительно к доказыванию означает, что недо- пустимые доказательства порождают указанные сомнения. При этом недопустимые доказатель- ства, оправдывающие обвиняемого, в такой же степени порождают сомнения в виновности, как и обвинительные, что предполагает отсутствие какой-либо необходимости вводить в уголовный процесс и применять асимметрию правил оцен- ки допустимости доказательств. С точки зрения реализации принципа ра- венства прав сторон (п. 4 ст. 15 УПК РФ) поло- жения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ представляются ущемляющими интересы стороны обвинения, поскольку показания, данные обвиняемым в отсутствии защитника, признаются недопусти- мым доказательством даже в тех случаях, ког- да не имело места нарушение процессуальной формы производства допроса. Здесь следует об- ратиться к нормам, регламентирующим участие защитника в уголовном судопроизводстве. При- влечение защитника для оказания юридической помощи является правом обвиняемого (подо- зреваемого), от реализации которого он может отказаться, за исключением случаев, прямо на- званных в ст. 51 УПК РФ. Если защитник не при- сутствовал на допросе именно по этой причине, то никакого нарушения закона нет, однако дока- зательство, полученное таким способом, будет признано недопустимым в случае отказа от по- казаний в судебном производстве. Проводимые многими авторами эмпирические исследования реализации судом положений п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ позволяют утверждать, что в судебной прак- тике имеет место непозволительное расшире- ние толкования понятия «показания обвиняе- мого (подозреваемого)», когда недопустимыми признаются сведения, полученные не только в ходе производства допроса, но и в ходе очной ставки, следственного эксперимента, проверки показаний на месте, если данные следственные действия проводились в отсутствие защитни- ка21. Здесь следует иметь в виду, что показания обвиняемого (подозреваемого) и протоколы следственных действий - это разные виды до- казательств (ст. 74 УПК РФ), при этом показания согласно ст. 76 УПК РФ могут быть получены ис- ключительно путем производства допроса обви- няемого (подозреваемого), проведенного в по- рядке, установленном ст. 187-190 УПК РФ. Сле- довательно, нельзя распространять положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ на иные кроме допроса, следственные действия, выполненные в отсут- См., напр.: Костенко Р.В. Проблемы правовых последствий нарушения правил допустимости доказательств в уголовном процессе // Современное право. 2014. № 8. С. 83-89. См., напр.: Анисимов А. Допустимость доказательств // Законность. 2007. № 10. С. 35-37. ствие защитника, если подозреваемый, обвиня- емый отказался от защитника и отказ оформлен надлежащим образом. В пользу отсутствия необходимости специ- альной регламентации асимметрии оценки до- казательств в ст. 75 УПК РФ свидетельствует, на наш взгляд, и то обстоятельство, что при- знание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при под- тверждении совокупностью имеющихся в деле доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК РФ). Таким об- разом, с точки зрения общих правил оценки доказательств, признательные показания не являются самодостаточными, следовательно, положить их в основу приговора без наличия совокупности иных доказательств, подтверж- дающих вину, суд не может. Кроме того, поло- жения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ вообще не зависят от того, подтверждаются ли они собранными по делу доказательствами или нет, поскольку в этом случае, согласно закону, такие показания должны быть исключены. Таким образом, можно констатировать, что безусловное признание недопустимым доказа- тельством показаний обвиняемого (подозре- ваемого), данных в досудебном производстве в отсутствии защитника, если он их не подтверж- дает в стадии судебного разбирательства, являвзгляд, противоречит общему основанию при- знания доказательств недопустимыми, установ- ленному ч. 1 ст. 75 УПК РФ.