Preliminary Estimation of Proofs and Making Intermediate Decisions with the Production by the Criminal Case in the Context of the Concept of the Asymmetry of the Rules of Proovement

Full Text

В уголовно-процессуальном познании оцен- ка доказательств осуществляется на раз- личных уровнях. Это прежде всего оценка информации лицом, ведущим предварительное расследование, на уровне отбора из нее фактиче- ских данных и их процессуального оформления в виде доказательств. Следующий уровень - оценка дознавателем, следователем, прокуро- ром, судом отдельных доказательств с точки зрения их относимости, допустимости, связан- ная с определением достоверности сведений, имеющих значение для уголовного дела. На за- вершающем этапе доказывания оценивается со- вокупность доказательств с точки зрения их до- статочности, которая подчинена обоснованию выводов, кладущихся в основу мотивировочной части итогового процессуального акта стадии предварительного расследования (обвинитель- ного постановления, обвинительного акта, обви- нительного заключения) либо судебных стадий уголовного процесса (приговора, определения, постановления). В теории доказывания оценку доказательств, осуществляемую на первом и вто- ром уровнях, принято определять как предвари- тельную1, поскольку она служит для планирова- ния дальнейшего доказывания в пределах одной стадии уголовного процесса. Предварительная оценка доказательств, как уже было отмечено, заключается в анализе таких их свойств как относимость и допустимость УПК РФ) позволяет утверждать, что законодатель определяет лишь общие правила соответствую- щей деятельности (ч. 1 ст. 88 УПК РФ), оставляя на усмотрение правоприменителя определение содержания свойств доказательств и механизма установления их наличия или отсутствия. Ис- ключение из этого правила составляет регла- ментация в законе оснований и процедуры при- знания доказательства недопустимым (ч. 2-4 ст. 88 УПК РФ). Подобный подход вполне соот- ветствует правилам юридической техники, одна- ко порождает различные толкования, как в тео- рии уголовного процесса, так и в практической деятельности органов уголовной юстиции. Обо- значим некоторые наиболее актуальные вопро- сы, возникающие при оценке судом относимости и допустимости доказательств, не углубляясь в анализ доктринальных подходов к сущности ука- занных свойств. Изучение обширной библиографии вопроса позволяет утверждать, что относимость в пода- вляющем большинстве специальных исследо- ваний трактуется как характеристика содержа- тельной стороны доказательства, а ее оценка заключается в определении «пригодности» для установления фактов, входящих в предмет доказывания2. Следовательно, оценочная де- ятельность в данном случае заключается в со- поставлении информации, содержащейся в до- казательстве, с кругом обстоятельств, которые с целью установления достоверности имеющихся в уголовном деле сведений. Анализ содержания принципа свободы оценки доказательств (ст. 17 См.: Алексеев Н.С. Очерк развития науки советского уго- ловного процесса / Н.С. Алексеев, В.Г. Даев, Л.Д. Кокорев. Во- ронеж: Изд-во ВГУ, 1980. С. 216. См., напр.: Кочкина М.А. К вопросу об относимости и допустимости доказательств в уголовном судопроизводстве (состояние российского законодательства и международные стандарты) // Международное уголовное право и междуна- родная юстиция. 2014. № 3. С. 48-50; Балакшин В.С. Соот- ношение допустимости доказательств с их относимостью и достоверностью // Законность. 2014. № 3. С. 9. необходимо установить по данному уголовному делу. Закон определяет общий критерий опреде- ления относимости доказательства, в качестве которого выступают обстоятельства, формиру- ющие предмет доказывания (ст. 73 УПК РФ), а также положения УК РФ, конкретизирующие на- званные обстоятельства применительно к соста- ву преступления и устанавливающие перечень смягчающих и отягчающих наказание обстоя- тельств (ст. 61, 63 УК РФ). Помимо общего кри- терия в специальной литературе называется не- посредственный критерий оценки относимости доказательств. Он связывается с фактическими обстоятельствами выдвинутого обвинения, и в соответствии с ним относимыми должны при- знаваться все сведения, которые подтверждают либо опровергают его3. В случае возникновения сомнений о соот- ветствии доказательства свойству относимости таковые сами по себе не могут служить основа- нием для исключения доказательства из про- цесса доказывания и не исследовать его. Как справедливо отмечает В.С. Балкшин, подобная ситуация обязывает стороны и суд принять все меры к тому, чтобы устранить подобные со- мнения и дать доказательствам надлежащую оценку4. Этот вопрос решается в совещательной комнате при постановлении приговора, когда в соответствии с п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 «должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства - как подтвержда- ющие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противо- речащие этим выводам»5. Наиболее сложной и значимой для всего про- цесса доказывания является оценка допустимо- сти доказательств. Несмотря на значительное количество специальных исследований, посвя- щенных свойствам доказательств и правилам их оценки, в судебной практике встречается много ошибок, связанных, в том числе и с оценкой до- пустимости доказательств, что свидетельству- ет об актуальности данного вопроса. Одной из причин сложившейся ситуации, на наш взгляд, нодателя, должны с неизбежностью влечь за со- бой признание доказательства недопустимым6. Иной подход, по мнению И.И. Мухина, сводит на нет требования уголовно-процессуальной фор- мы и влечет за собой нигилистическое отноше- ние правоприменителя к установленной законом процедуре производства по уголовному делу7. Представляется, что такая позиция является не- сколько категоричной. В противовес ей достаточ- но часто приводится пример признания недопу- стимым протокола осмотра места происшествия при отсутствии подписи понятого, когда резуль- таты важнейшего следственного действия лиша- ются доказательственного значения, несмотря на возможность устранения указанного нарушения путем допроса понятого о тех обстоятельствах, которые позволили бы принять решение о досто- верности сведений о фактах, указанных в прото- коле, в судебном заседании8. По справедливому замечанию М.Л. Якуба, никакие нарушения не дают оснований оставить без оценки по существу то или иное из рассмотренных доказательств, отвергнув его за недопустимостью9. Буквальное толкование ч. 1 ст. 75 УПК РФ в данном контексте приводит к тому, что допустимость, как требова- ние процессуальной формы, «поглощает» содер- жание доказательств и процесса доказывания в целом, что, как отмечает Е.А. Доля, влечет за со- бой блокирование самой возможности доказыва- ния по уголовным делам10. С другой стороны, нельзя не признать, что предоставление правоприменителю возмож- ности свободно толковать понятие «наруше- ния УПК РФ», как это предлагает, например О. Глобенко11, полностью нивелирует значение свойства допустимости доказательств, делая его излишним. В данном случае необходим поиск рационального подхода, когда нарушение зако- на, допущенное при собирании доказательств, рассматривается как основание для признания его недопустимым, но при этом учитывается характер такого нарушения и его влияние на достоверность доказательства. В этой связи в специальной литературе высказываются пред- ложения об использовании при оценке доказаявляется различие в толкованиях императивных предписаний ч. 1 ст. 75 УПК РФ, в соответствии с которыми доказательства, полученные с нарушениями требований УПК РФ, являются недопустимыми. Вопрос заключается в том, какой смысл вкладывается в понятие «нарушения УПК РФ». Сторонники буквального толкования закона, указывают на то, что любые, в том числе сугубо формальные отступления от предписаний зако- См.: Михайловская И.Б. Настольная книга судьи по дока- зыванию в уголовном процессе. М.: Проспект, 2006. С. 101-104. См.: Балакшин В.С. Указ. соч. С. 10. О судебном приговоре: Постановление Пленума Верхов- ного Суда РФ от 29.04.1996 № 1 // СПС «КонсультантПлюс». См.: Савицкий В.М. Перед судом присяжных: виновен или не виновен? М.: Сериал, 1995. С. 57-59. См.: Мухин И.И. Объективная истина и некоторые во- просы оценки судебных доказательств при осуществле- нии правосудия. Л.: Изд-во ЛГУ, 1971. С. 120-123. См., напр.: Толмосов В.И. Проблема допустимости до- казательств на досудебных стадиях российского уголов- ного процесса: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2002. С. 10. Цит. по: Алексеев Н.С. Очерк развития науки советско- го уголовного процесса. Воронеж: Изд-во ВГУ, 1980. С. 37. См.: Доля Е.А. Использование в доказывании резуль- татов оперативно-розыскной деятельности. М.: Спарк, 1996. С. 92. См.: Глобенко О. Допустимость доказательств // ЭЖ- Юрист. 2007. № 1; СПС «КонсультантПлюс». тельств категории «существенные нарушения уголовно-процессуального закона», а также их перечня, содержащегося в ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ12. Мы солидарны с позицией тех процессуа- листов, которые считают данное предложение не вполне корректным по нескольким причи- нам. Во-первых, в качестве одного из существен- ных нарушений закона рассматривается обосно- вание приговора доказательствами, признан- ными судом недопустимыми (п. 9 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ), что не проясняет ситуации с толкова- нием ч. 1 ст. 75 УПК РФ. Во-вторых, не всегда на- рушение УПК РФ при собирании доказательств повлечет за собой лишение или ограничение гарантированных законом прав участников уго- ловного судопроизводства, что является одним из критериев признания его существенным (ч. 1 ст. 389.17 УПК РФ). Думается, что более ра- циональным является рассмотрение формаль- ного критерия допустимости доказательств че- рез призму возможности или невозможности устранения допущенного нарушения, как это предлагают, например В.М. Бозров и Н.В. Ко- стовская13. Если при оценке доказательства суд придет к выводу о том, что нарушение закона не повлекло сомнений в его достоверности и име- ется возможность устранить данное нарушение, не нанося ущерба с позиций законности и обо- снованности, то такое доказательство может быть положено в основу судебного решения. Мы полагаем, что именно в таком смысловом значении необходимо трактовать разъяснения Пленума Верховного Суда РФ о том, что при ре- шении вопроса о недопустимости доказатель- ства суд должен в каждом случае выяснить, в чем конкретно выразилось допущенное нару- шение14. Аналогичный подход прослеживается в позиции Конституционного Суда РФ, который полагает, что «в случае выявления допущенных органами дознания или предварительного след- ствия процессуальных нарушений суд вправе, самостоятельно и независимо осуществляя пра- восудие, принимать в соответствии с уголовно- процессуальным законом меры по их устране- нию с целью восстановления нарушенных прав участников уголовного судопроизводства и соз- дания условий для всестороннего и объективно- го рассмотрения дела по существу»15. См., напр.: Чистова Н.И. Признание недопустимыми доказательств, полученных на предварительном след- ствии: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 21. См.: Бозров В.М. Оценка доказательств в уголовном судопроизводстве // Мировой судья. 2012. № 9. С. 15. См.: О применении судами норм Уголовно-процессу- ального кодекса РФ: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1 // СПС «КонсультантПлюс». По делу о проверке конституционности положений ст. 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 154, 271, 378, 405 и 408, а также гл. 35 и 39 Уголовно-процессуального ко- Таким образом, на наш взгляд, при оценке допустимости того или иного доказательства суду необходимо исходить из возможности либо невозможности устранения допущенного нару- шения процессуальной формы его получения. В этой связи хотелось бы обратить внимание на некоторую непоследовательность законодателя при установлении правового режима оценки до- пустимости доказательств. Так, как уже было от- мечено, в ч. 1 ст. 75 УПК РФ содержится общее правило о негодности доказательств с дефек- тами процессуальной формы, в то же время в ч. 2 ст. 75 УПК РФ называются частные случаи их недопустимости: показания обвиняемого (подозреваемого), данные в отсутствии защит- ника и не подтвержденные им в судебном про- изводстве; показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. На факт противоречивости формулировок рассма- триваемой статьи уголовно-процессуального за- кона неоднократно обращалось внимание в спе- циальной литературе.. Особую остроту имеет проблема отнесения к самостоятельному виду недопустимых доказательств показаний подо- зреваемого (обвиняемого). Правила их оценки, специального оговоренные законодателем при- менительно к реализации права на защиту, мож- но расценивать как проявление «асимметрии в доказывании»16. В общем виде этот феномен заключается в том, что обвинительные дока- зательства оцениваются по одним правилам, а оправдательные - по другим. Сторонники зако- нодательной модели асимметрии полагают, что в связи с возложением бремени доказывания на сторону обвинения доказательства, представ- ляемые стороной защиты, могут иметь любую форму и могут быть получены из любых источ- ников17. При этом обвиняемый не может нести ответственности за ошибки следователя, что и нашло подтверждение в формулировке п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ18. В интерпретации В.М. Савицко- го, избегающего «крайних» подходов к содержа- нию правил асимметрии, она проявляется в том, что доказательства, полученные органами рас- следования, прокурором и судом с нарушением уголовно-процессуального закона, признаются декса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан: Постановление Конституционного Суда РФ от 08.12.2003 № 18-П // СПС «КонсультантПлюс». Впервые этот термин был введен в научный оборот А.М. Лариным (см.: Стецовский Ю.И., Ларин А.М. Кон- ституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М.: Наука, 1988. С. 303). См.: Ляхов Ю.А. Допустимость доказательств в россий- ском уголовном процессе. М.: Экспертное бюро, 1999. С. 36. См.: Балакшин В.С. «Асимметрия» правил оценки допу- стимости доказательств // Законность. 2007. № 3. С. 2-5. по ходатайству стороны защиты допустимыми и используются в процессе доказывания19. Без- условные преимущества наличия асимметрии в правилах оценки доказательств как части об- щей тенденции законодателя к созданию режи- ма наибольшего благоприятствования стороне защиты позиционируются в специальной лите- ратуре следующим образом. Во-первых, необхо- димостью реализации назначения уголовного судопроизводства в части защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ), что невозможно без наличия гарантий равноправного сотрудничества сто- рон в уголовном процессе. Во-вторых, наличие асимметрии в доказывании позволяет в не- которой степени нивелировать существующее неравенство прав сторон обвинения и защиты в процессе собирания и закрепления доказа- тельств. Несмотря на наличие в законе перечня способов, с использованием которых защитник имеет право собирать доказательства (ч. 2 ст. 86 УПК РФ), отсутствует легальный механизм их реализации, что предопределяет опосредован- ную роль защитника в формировании доказа- тельств, поскольку их приобщение к уголовному делу, путем придания предусмотренной ст. 74 УПК РФ процессуальной формы, осуществля- ется должностным лицом, ведущим досудебное производство. В-третьих, выраженное в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правило асимметрии позволяет избежать злоупотреблений со стороны дозна- вателя или следователя при получении показа- ний подозреваемого (обвиняемого), является дополнительной гарантией реализации права на защиту, необоснованное ограничение кото- рого служит основанием для признания доказа- тельств недопустимыми20. Попытаемся проанализировать данную ситу- ацию с двух позиций: 1) необходимости законо- дательного закрепления асимметрии оценки до- казательств в ст. 75 УПК РФ; 2) наличия внутрен- них противоречий в положениях закона, регла- ментирующих недопустимость использования в качестве доказательств показаний обвиняемого (подозреваемого). Во-первых, концептуальные положения, на которых основана теория асимметрии правил оценки доказательств, нашли отражение в зако- нодательной конструкции принципа презумп- ции невиновности, в связи с чем, на наш взгляд, специальной регламентации в качестве само- См.: Савицкий В.М. Последние изменения в УПК: про- должение демократизации судопроизводства (вступи- тельная статья к УПК РСФСР) // УК РСФСР, УПК РСФСР. М.: БЕК, 1994. С. 184. стоятельного правила оценочной деятельности уже не требуют. В соответствии с ч. 3, 4 ст. 14 УПК РФ все неустранимые сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу, что при- менительно к доказыванию означает, что недо- пустимые доказательства порождают указанные сомнения. При этом недопустимые доказатель- ства, оправдывающие обвиняемого, в такой же степени порождают сомнения в виновности, как и обвинительные, что предполагает отсутствие какой-либо необходимости вводить в уголовный процесс и применять асимметрию правил оцен- ки допустимости доказательств. С точки зрения реализации принципа ра- венства прав сторон (п. 4 ст. 15 УПК РФ) поло- жения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ представляются ущемляющими интересы стороны обвинения, поскольку показания, данные обвиняемым в отсутствии защитника, признаются недопусти- мым доказательством даже в тех случаях, ког- да не имело места нарушение процессуальной формы производства допроса. Здесь следует об- ратиться к нормам, регламентирующим участие защитника в уголовном судопроизводстве. При- влечение защитника для оказания юридической помощи является правом обвиняемого (подо- зреваемого), от реализации которого он может отказаться, за исключением случаев, прямо на- званных в ст. 51 УПК РФ. Если защитник не при- сутствовал на допросе именно по этой причине, то никакого нарушения закона нет, однако дока- зательство, полученное таким способом, будет признано недопустимым в случае отказа от по- казаний в судебном производстве. Проводимые многими авторами эмпирические исследования реализации судом положений п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ позволяют утверждать, что в судебной прак- тике имеет место непозволительное расшире- ние толкования понятия «показания обвиняе- мого (подозреваемого)», когда недопустимыми признаются сведения, полученные не только в ходе производства допроса, но и в ходе очной ставки, следственного эксперимента, проверки показаний на месте, если данные следственные действия проводились в отсутствие защитни- ка21. Здесь следует иметь в виду, что показания обвиняемого (подозреваемого) и протоколы следственных действий - это разные виды до- казательств (ст. 74 УПК РФ), при этом показания согласно ст. 76 УПК РФ могут быть получены ис- ключительно путем производства допроса обви- няемого (подозреваемого), проведенного в по- рядке, установленном ст. 187-190 УПК РФ. Сле- довательно, нельзя распространять положения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ на иные кроме допроса, следственные действия, выполненные в отсут- См., напр.: Костенко Р.В. Проблемы правовых последствий нарушения правил допустимости доказательств в уголовном процессе // Современное право. 2014. № 8. С. 83-89. См., напр.: Анисимов А. Допустимость доказательств // Законность. 2007. № 10. С. 35-37. ствие защитника, если подозреваемый, обвиня- емый отказался от защитника и отказ оформлен надлежащим образом. В пользу отсутствия необходимости специ- альной регламентации асимметрии оценки до- казательств в ст. 75 УПК РФ свидетельствует, на наш взгляд, и то обстоятельство, что при- знание обвиняемым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при под- тверждении совокупностью имеющихся в деле доказательств (ч. 2 ст. 77 УПК РФ). Таким об- разом, с точки зрения общих правил оценки доказательств, признательные показания не являются самодостаточными, следовательно, положить их в основу приговора без наличия совокупности иных доказательств, подтверж- дающих вину, суд не может. Кроме того, поло- жения п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ вообще не зависят от того, подтверждаются ли они собранными по делу доказательствами или нет, поскольку в этом случае, согласно закону, такие показания должны быть исключены. Таким образом, можно констатировать, что безусловное признание недопустимым доказа- тельством показаний обвиняемого (подозре- ваемого), данных в досудебном производстве в отсутствии защитника, если он их не подтверж- дает в стадии судебного разбирательства, являвзгляд, противоречит общему основанию при- знания доказательств недопустимыми, установ- ленному ч. 1 ст. 75 УПК РФ.

About the authors

V V Khatuaeva

Russian State University of the Justice

Email: vkhatuaeva@yandex.ru

I V Belousov

Russian State University of Justice

Email: vkhatuaeva@yandex.ru

References

Supplementary files