Legitimacy of Law: Design and Measurement

Abstract

Legitimacy is the ground of society. However today in all world founded crisis of society confidence. It connected with social world uncertainty. Problem of legitimacy of law is very actual in jury science. Legitimacy like recognition is the essential basis of the rights. Legitimacy of law is social construct, produced by government. Measure of legitimacy of law possible only by illegitimacy of legal relations, legal institutions, legal system indicator.

Full Text

В 1993 г. администрация США самокритично признала, что никогда еще вера в федеральное правительство не была столь шаткой. Только 20% американцев доверяли федеральному правительству в большинстве случаев - по сравнению с 76% 30 лет назад. Вопрос связан был не с дефицитом и ростом национального долга, а огромными пустыми тратами (так, министерству обороны принадлежали ненужные источники стоимостью 40 млрд долл.). По прошествии более 20 лет ситуация не изменилась в лучшую сторону. Кризис доверия стал повсеместным. Во многом это связано с трансформацией общества (точнее - социального мира) из индустриального в постиндустриальное, информационное, постсовременное. Изменения, происходящие в современном глобальном социуме, ведут к резкому, слишком быстрому его усложнению. А чем более сложной становится управляемая система, тем более высока степень ее неустойчивости, непредсказуемости и, как следствие, - неуправляемости. Возрастание неуправляемости обусловлено как субъективными, так и объективными факторами, тесно переплетенными друг с другом, так что их разграничение достаточно условно. Единственным субъективным фактором, по сути, является принятие политического решения (управленческого по содержанию). Но оно, в свою очередь, обусловлено множеством факторов как личностного, мотивационного характера, так и факторов независимых от субъекта. Одним из важнейших обстоятельств риска выступает фактор времени вследствие быстрого изменения ситуации (состояния общества). Другой фактор - принципиальная неполнота описания, а значит и объяснения и, следовательно, предсказания объекта (его поведения) управления. Третье обстоятельство, о котором следует упомянуть особо, - специфика социального управления. На него обращает внимание один из ведущих английских социологов Э. Гидденс. С точки зрения Э. Гидденса, современное общество (которое он характеризует как радикально модернизированное, а не постмодернистское) отличается от традиционного, прежде всего, рефлексивностью. Сегодня практика обосновывается не традицией, а знанием. Социальная практика в эпоху модерна постоянно проверяется и преобразуется в свете поступающей информации и поэтому существенно меняет свой характер. При этом принципиально важно то, что все формы общественной жизни частично конструируются самим знанием о них действующих лиц. Сперва, когда требования разума заменили диктат традиции, стало казаться, что так понимаемая рациональность даст больше уверенности, чем прежние догмы. Однако это представление выглядело убедительным лишь до тех пор, пока мы не увидели, что рефлексивность модерна в действительности подрывает традиции разума, во всяком случае, там, где он понимается как достижение определенного знания. «Мы живем в мире, который полностью сконструирован рефлексивно примененным знанием, и мы никогда не можем быть уверены, что любой его элемент не будет пересмотрен», - отмечает Э. Гидденс. Тезис о том, что большее знание об общественной жизни, даже подкрепленное опытом, равносильно большему контролю над нашей судьбой, является, по мнению Э. Гидденса, ложным. Он может быть справедлив относительно физических явлений, но не универсума общественных событий. Расширение нашего понимания социального мира могло бы привести ко все более ясному постижению человеческих инстинктов и, следовательно, к возрастающему технологическому контролю над ними, если бы общественная жизнь была либо полностью отделена от человеческого знания о ней, либо это знание постоянно проникало бы в мотивы социального действия, производя шаг за шагом рос рациональности поведения в отношении специфических потребностей. Оба условия, считает Э. Гидденс, применимы к многообразным обстоятельствам и контекстам социальной активности, но ни одно из них не поднимается до того всеобъемлющего воздействия, которое провозглашалось бы в качестве цели наследниками идей Просвещения. Так происходит вследствие влияния нескольких факторов. Первый заключается в дифференцированности власти. Присвоение знания осуществляется не единообразно, зачастую оно в разной степени доступно для тех структур, которые способны поставить его на службу групповым интересам. Второй затрагивает роль ценностей. Изменения в этой сфере зависят от нововведений в познавательной ориентации, созданных изменяющимися взглядами на социальный мир. Третий фактор - влияние непредусмотренных последствий. Никакой объем накопленных знаний об общественной жизни не может охватить всех обстоятельств их применения, даже если такое знание было бы совершенно отлично от среды, к которой оно относится. Исходя из приведенных аргументов, а их можно продолжить, следует согласиться с общим выводом английского социолога о том, что рефлексивность модерна приводит не к стабилизации общества, а, наоборот, к росту его неустойчивости и, как следствие, неуправляемости. Риск в постсовременном обществе становится имманентным самому существованию. Именно это актуализирует проблему легитимности в стохастическом, мультикультурном социуме. В то же время постсовременность характеризуется, по мнению Э. Гидденса, доминированием абстрактных систем: символических знаковых систем (например, денег) и экспертных (технических) систем. Они функционируют на основе безличностного доверия, компенсирующего имманентную постсовременному социуму неопределенность. Такое доверие опирается на «веру в правильность неизвестных нам принципов», а не в моральность или добрые нравы. Ко всему прочему, фрагментаризация социального мира, сопровождающая процесс глобализации (или «глокализации»), еще более проблематизирует легитимность общественного порядка, вынуждает искать новые точки социальной идентичности, выступающей содержанием социального доверия. На наших глазах изменяются ценности, которые объединяют (или объединяли?) людей в общество. Успех как мелькание в СМИ, стремление быть замеченным вытеснили этические императивы. В этой связи ставится под вопрос существование общества: Д. Урри предлагает заменить это «темное» (или, как минимум, «сущностно оспоримое») понятие мобильностями, Р. Брубейкар полагает необходимым заменить идентичность и группы «групповостью». Глобальный мир размывает границы культуры и государственной организации, конститутивные для идентичности любого общества. Множество пересекающихся сообществ или сетей - вот новая метафора, которая приходит на смену традиционного понятия «общество». В этих сообществах или сетях происходит постоянное переформатирование структуры, что приводит к еще большему усложнению легитимации как процесса обретения и разрешения социального, институционального и межличностного доверия. Таким образом, возникает парадоксальная ситуация: без доверия невозможно существование социального мира, подверженного перманентному риску, но легитимность все более и более размывается, утрачивая хоть какое-то постоянство. Легитимность - сложный, противоречивый феномен. С одной стороны, признание - основание общественного порядка, условие существования социальности как таковой. С другой стороны, как утверждают постструктуралисты, например, Э. Лаклоу, Ш. Муфф. Н. Фэркло, современное общество - это перманентный конфликт, агонизм, а не консенсус. Власть, пронизывающая все и вся, стремится навязать (и успешно это делает) населению представление о том, что существующий порядок вечен и неизменен, он закономерен и не может быть изменен (а любые изменения всегда ведут к «раскачиванию лодки»). Кроме того, в мультикультурном социуме всегда неизбежен конфликт идентичностей и вариантов легитимности. Возможна ли легитимность всего социума в таком случае? Проблема усугубляется также и тем, что отсутствие сопротивления существующему порядку не означает, что он - порядок - легитимен, т.е. принимается населением как «правильный», справедливый, другими словами, одобряется широкими народными массами. Как показал Д. Скотт в работе «Господство и искусство сопротивления: скрытые транскрипты», подвластное население зачастую притворяется, чтобы выжить, и поэтому не высказывает явного недовольства существующим положением дел. Поэтому измерение легитимности должно включать как поведенческий, так и ментальный (психический) аспекты. Полагаю, что, хотя страхи постструктуралистов и не беспочвенны, но отчасти «перегибают палку». Любой может наблюдать проявления легитимности на повседневном уровне, хотя, конечно, в обыденной жизни имеют место и конфликты. В то же время некоторые идеи постструктурализма вполне пригодны для уточнения или даже переформулирования измерения легитимности права. Легитимность - не вещь или данность, постулируемая философами, а процесс легитимации, осуществляемый властными отношениями. Кто и как конструирует и воспроизводит легитимность права - вот главнейшая проблема постклассической социальной (и юридической) науки. Признавая актуальность проблематики легитимности для социологии и политологии, уместен вопрос: нуждается ли юридическая наука в теории легитимности, а само право в его признании? Если право - это не только законодательство, но и правопорядок, правореализация и правовая культура, являющаяся механизмом воспроизводства права, то несомненно, да. Легитимность выступает основанием как правовой политики, так и мотивации юридически значимого поведения людей - носителей статуса субъекта права. Без легитимности законам угрожает ничтожность, импотенция, а правовой системе - утрата всякой эффективности. Поэтому легитимность - имманентный признак права. Без легитимности невозможно действие права в социальном (социологическом) смысле, реализация его социального назначения. Однако не все с этим тезисом согласны. Для неопозитивистов во главе с Г. Кельзеном проблема легитимности не относится к юриспруденции (как к науке, так и к юридической практике). Для них достаточно формальной действительности права. Однако в таком случае очевидна угроза превращения права в «игру в бисер» и его вырождение. Легитимность права с позиций постклассической методологии - это процесс конструирования и воспроизводства господствующих в социуме представлений о должном состоянии правового порядка. Это борьба социальных групп за право официальной номинации, классификации, категоризации и квалификации социального мира, социальных явлений, выделение среди них наиболее значимых и приписывание им статуса правовых. Что считать социальным (а не личным, партикулярным) - первое условие конструирования легитимности права. Кто формирует социальную легитимность правовой системы? Это делает элита с помощью референтной группы, используя механизмы идеологического конструирования общественного сознания. Именно они переводят социальные явления и процессы в политические и наделяют их юридическим значением. Тем самым эти явления и процессы объявляются жизненно необходимыми. При этом критерий социального господства (символического капитала), по мнению П. Бурдье, состоит в монополизированном праве на номинацию - наименование людей и вещей, их официальную классификацию. «Политическое поле, - утверждает П. Бурдье, - является местом конкурентной борьбы за власть, которая осуществляется посредством конкуренции за непосвященных или, лучше сказать, за монополию на право говорить и действовать от имени какой-либо части или всей совокупности непосвященных». Поэтому «чтобы изменить мир, нужно изменить способы, по которым он формируется, т.е. видение мира и практические операции, посредством которых конструируются и воспроизводятся группы». «Право, безусловно, является наивысшей формой символической власти номинации, создающей именованные вещи и, в частности, группы. Реалии, возникшие в результате этих операций классификации, наделяются полной степенью постоянства - постоянства вещей, - какой один исторический институт способен наделить другие исторические институты». В то же время следует иметь в виду, что формируемое господствующей в плане номинации группой представление не может быть совершенно произвольным. Инновация может быть успешной, т.е. легитимированной населением, если общество согласно ее принять. Поэтому «настоящим законодателем является не автор проекта закона, но все те агенты, которые, выражая специфические интересы и обязательства, ассоциируемые с их положением в различных полях (в юридическом поле, но также в религиозном, политическом и т.д.), сначала вырабатывают частные и неофициальные устремления и требования, а затем придают им статус “социальных проблем”, организуя с целью их “продвижения” формы публичного волеизъявления (статьи, книги, платформы ассоциаций или партий) и давления (манифестации, петиции, требования)». Превращение инновации в традицию (или индивидуального образа в социальное представление) происходит с помощью механизма легитимации. В его основе лежит борьба различных социальных групп за навязывание своего видения мира (и государства в том числе), в которой используется символическая власть «как власть учреждать данность через высказывание, власть заставлять видеть и верить, утверждать или изменять видение мира и, тем самым, воздействие на мир, а значит, и сам мир - это власть квазимагическая, которая благодаря эффекту мобилизации позволяет получить эквивалент того, что достигается силой (физической или экономической), но лишь при условии, что эта власть признана, т.е. не воспринимается как произвол». Властные группы, навязывая номинации, используют дискурсивные стратегии, порождающие системы значений, в которых и выражается то или иное социальное правовое представление - норма или институт права. Именно дискурс как структурная последовательность интенциональных актов, складывающихся в процессе коммуникации (как непосредственной, так и опосредованной), формирует определенную версию правовой реальности. В то же время социальное правовое представление выражается в «последующих» дискурсах, которые воспроизводят и видоизменяют его. Результат деятельности (часто - борьбы) элит и референтных групп выражается в формируемом и переформируемом господствующем, по крайней мере, в определенной части общества состоянии диалога. Собственно, диалог выступает механизмом легитимности права в процессуальном смысле. При этом диалог - это не обязательно дружба или любовь, а признание необходимости принятия точки зрения «другого». Внутренняя диалогичность права проявляется во взаимообусловленности сторон или аспектов бытия права и, прежде всего, юридически значимого действия и правовой структуры как социального представления о юридически должном в механизме воспроизводства права. Диалог индивида и структуры проявляется в том, что в процессе индивидуальной социализации структура, как выражение господствующей в данном социуме культуры (доминирующие социальные представления), обладает приоритетом над субъектом, формируя его. Правовая социализация (как и социализация вообще) - это диалог индивида и выбираемого им социально значимого «другого». Когда же процесс социализации завершен, т.е. субъект в основном социализирован (хотя этот процесс длится всю жизнь), приобщен к господствующим нормам, ценностям, знаниям, он имеет возможность попытаться осуществить преобразование структуры. Инноватика - это также всегда диалог актора инновации и его окружения (аудитории), прежде всего, властных институций, представленных людьми - носителями соответствующего статуса. Человек, чтобы быть субъектом правовых отношений, должен соотносить свои ожидания и действия с аналогичными ожиданиями и действиями другого - контрсубъекта правовых взаимодействий. При этом другой - это всегда человек, выступающий носителем собственно личностных качеств, и одновременно социального (часто - и правового) статуса. Восприятие конкретной ситуации как юридически значимой предполагает ее типизацию (категоризацию, классификацию и квалификацию), а этот процесс содержательно диалогичен, так как предполагает соотнесение единичного (воспринимаемой ситуации) и типичного (типизированного образца - фрейма или скрипта). Одновременно такое соотнесение включает личностные факторы: интересы, мотивацию актора. Для юридической ситуации принципиально важно ожидание взаимообмена правами и обязанностями с контрсубъектом - другим, квалифицируемым как субъект права (носитель прав и обязанностей). Собственно, правовое поведение, как правомерное, так и противоправное, представляет собой диалог - взаимное соотнесение или корреспонденцию прав и обязанностей, или, по терминологии А.В. Полякова, - правовую коммуникацию. Диалогичность права - это когда каждый участник правовых интеракций (правоотношений и простых форм реализации права) знает и ожидает адекватного поведения со стороны любого другого, а такие взаимодействия являются функционально значимыми - обеспечивающими нормальное воспроизводство социума. Диалог в праве - это прежде всего механизм формирования правовой инновации, включающий выработку нового образца поведения, признаваемого юридически значимым. Правовая инновация отличается от потестарной (по терминологии сторонников юридического либертаризма) именно тем, что ориентирована на признание широкими народными массами, а не выступает проявлением «агрессивного насилия» (термин В.А. Четвернина). Тем самым некоторым социальным образцам поведения приписывается юридическая значимость. Диалог в праве - это также механизм воспроизводства принятого образца юридически значимого поведения постоянным подтверждением его значимости. Это происходит благодаря трансформации знаковой формы нормативности права в социальные правовые представления (о которых речь шла выше), стереотипы массового поведения и интериоризированные персональные смыслы и навыки (личностное, практическое или фоновое знание, по терминологии М. Полани и Г. Райла). В результате правовая инновация входит в правовую культуру и правопорядок (многократно повторяющиеся правоотношения и простые формы реализации права) как динамический аспект правовой реальности. В этом смысле правовой диалог - это отношения (взаимодействия, включающие соотнесение экспектаций) «Я - Ты», опосредованные нормой права, правовым институтом. Таким образом, диалог в праве - это универсальная абстракция, необходимая для уважительного отношения к другому, это отказ от привилегии собственной точки зрения, от доминирования или «агрессивного насилия». В то же время правовой диалог - это артикуляция различий в рамках «продуктивной коммунальности», а не утопия всеобщей дружбы или любви. Диалог в праве - это признание необходимости «другого» (или «другости», по терминологии П. Рикера) как условия выживания всех. Легитимность как процесс, проявляющийся в дискурсивных юридических практиках, существует на разных уровнях: микро - мезо - макро: на уровне интеракций (правоотношений), обычаев, правовой системы. Микроуровень легитимности права фиксируется в правоотношениях и простых формах реализации права. Одновременно эти практики воспроизводят правовые институты на мезоуровне. Правовые ценности и функционирование институтов права свидетельствуют о легитимности (или ее определенной степени) правовой системы. В связи с этим возникает сложнейшая проблема измерения легитимности права. Измерение легитимности права - сложнейшая процедура, всегда «сущностно оспоримая». Простой опрос общественного мнения, групп специальных интересов или экспертов тут вряд ли поможет. Легитимность правоотношения всегда может быть «оспорена» альтернативным вариантом правовой интеракции, а также юридической практикой, осуществляемой вынужденно, не по доброй воле, а иногда и по принуждению. Только анализ поведенческой юридической практики вместе с изучением правосознания (прежде всего - повседневных типизаций, на основе которых приписывается юридическая значимость ситуациям и производится их классификация, категоризация и квалификация) акторов такой практики может дать более или менее точную оценку. Знание того, как именно люди воспринимают конкретные правовые ситуации и почему именно так действуют в них - залог успешности прояснения легитимности права на микроуровне. Не меньше проблем измерения легитимности на мезоуровне - применительно к правовому институту. Полагаю, что легитимность правового института простирается от полного к нему доверия до критической его оценки. Такое измерение - как и любой опрос общественного мнения - всегда относителен, прежде всего, позицией интервьюера и способом формулировки вопроса. Поэтому более операциональна оценка легитимности правового института методом «от противного» - т.е. его нелегитимности, когда население (возникает вопрос - кто, в каком количестве и др.) полагает его нежелательность. В то же время, и в этом случае необходимо учитывать погрешности и неопределенность «общественного мнения», и даже мнения экспертов, и то, и другое формируется властью. Сотрудники Института социологии РАН в начале 2000-х годов при изучении доверия к институтам, учреждениям и группам пришли к выводу, что помимо истории, культуры, языка и территории в качестве самых значимых факторов в современной России объединяют людей такие негативные основания, как «общие беды» и «недовольство властью», которые существенно опережают такие важные для социетальной интеграции основания, как государство, конституция, мораль, солидарность. Стабильно низкий уровень доверия ко всем политическим институтам неизменно во всех опросах воспроизводят ответы на вопрос об институциональном доверии. Самые низкие показатели доверия в нашем обследовании - к государственной думе, местной власти, правительству, региональной власти, президенту и политическим партиям. Эти данные подтверждаются ответами на другие вопросы. 36% респондентов считают, что деятельность политических партий «скореe наносит вред», и лишь 24% - что «приносит пользу». 41% респондентов полагают, что в России нет политических партий, действующих в интересах таких людей, как они, тогда как лишь 31% считают, что такие партии есть. 51% респондентов считают, что деятельность государственной думы «скорее наносит вред», и лишь 24% - что она «приносит пользу». Наконец, деятельность полиции, как считают 52% опрошенных, «скорее препятствует поддержанию законности, правового порядка в России», тогда как лишь 31% полагают, что - способствует. Иными словами, существующая система государственно-политических институтов не выполняет свою функцию легитимации социального порядка и социетальной интеграции, а граждане, соответственно, не воспринимают наличный социальный и политический порядок как легитимный. Полагаю, что формулировка, использованная в данном исследовании («данный государственный орган приносит больше пользы или вреда»), гораздо информативнее, чем простой вопрос «доверяете ли вы соответствующему органу (институту)». Однако еще более точной была бы формулировка «нужен ли такой государственный орган (институт) нашей правовой системе»? Уверен, что при негативном отношении населения к государственной думе, судам и полиции, подавляющее большинство населения нашей страны (а тем более экспертов) согласится, что их необходимо реформировать, но без них правовая система не сможет нормально функционировать. В таком случае будет подтверждена их институциональная легитимность, хотя ее количественные показатели у разных институтов будут различаться. В то же время парадоксом измерения институциональной легитимности права является относительная автономность ментальной и поведенческой ее - легитимности - сторон. Институт правил дорожного движения постоянно нарушается (как автомобилистами, превышающими скоростной режим, так и пешеходами, переходящими улицу в неположенном месте), но это не отменяет его легитимность. Но если какой-либо институт права в течение нескольких поколений не воспроизводится поведенческими практиками и при этом его оценка индифферентна, только в таком случае он превращается в социальную фикцию и может быть признан полностью нелегитимным. Главный показатель легитимности системы права - состояние правопорядка. При этом сложная социальная организация современного социума, его мультикультурность (в широком смысле слова), в определенном смысле, фрагментированность, вынуждают говорить о множественной легитимности или - иногда - о конфликте легитимностей на уровне правовой системы. Один и тот же институт права в разных социальных группах обладает разной степенью легитимности. Общеправовая (или общегосударственная) легитимность проявляется в консенсусе (абстрактном общественном договоре, который может быть имплицитным или латентным) основных социальных групп по поводу желательности правопорядка в социуме. Такое общее социальное представление о желательности правопорядка (социального мира) существует в ситуациях стабильности и находится всегда под угрозой оспаривания, вплоть до народных бунтов или революций. Поэтому единственным показателем легитимности правовой системы выступает ее стабильность. При этом полагаю, что измерение легитимности правовой системы может быть произведено только ретроспективно - по прошествии некоторого промежутка времени, достаточного для ее оценки без политической ангажированности. Таков далеко не полный перечень проблем, возникающих при анализе легитимности права. Тем не менее только их прояснение позволит осмыслить перспективы правовой политики, без анализа которой невозможно совершенствование законодательства и самого общественного порядка во все более усложняющемся постсовременном мире. И если юридическая наука претендует на нечто большее, чем комментарий к законодательству, она обязана повернуть свой взор на проблемы конструирования, воспроизводства и измерения легитимности правовой реальности.