Legitimacy, Recognition, Validity and Abolition of Legal Norms in Legal Usage

Full Text

Точность в употреблении правовых понятий имеет особую значимость, поскольку в юридическом языке от такой точности в суде и других юрисдикционных органах может нередко зависеть выбор того или иного варианта распределения прав и обязанностей, возложение или снятие с лица юридических обязательств. Тем более уяснение значений спорных понятий значимо в тех ситуациях, когда перед юрисдикционным органом ставится вопрос об изъятии из действия нормы применительно к определенному фактическому состоянию дел, к определенному лицу или применительно к «отменительному» (defeasible) истолкованию правовой нормы - истолкованию, которое означает содержательную несовместимость данной нормы с тем правопорядком, в который она формально включена. Иными словами, в рамках правового спора лицо может потребовать не применять некую норму в его случае по причине ее «неправильности» (неконституционности, противоречия принципам права или вышестоящим нормам права, неодобрения общества и т.п.). При решении такого вопроса об исключении действия некоей нормы права, как правило, речь идет о ее содержательной «неправильности», что исключает ее применение либо в данном конкретном случае, либо во всех будущих случаях рассмотрения соответствующих споров. Парадигмальным примером значения легитимности в праве в этом отношении может быть ситуация самосуда - ситуация, когда население отрицает власть формального права, выносит и исполняет свой приговор, что является легитимным, т.е. оправданным и поддержанным со стороны общественного мнения. Аргументация такого самосуда может опираться на множество обоснованных этических и прагматических соображений (продажность, некомпетентность и несамостоятельность судов, вопиющая несправедливость законов, неразумность судебных процедур и т.п.), которые будут вступать в противоречие с материальными и процессуальными нормами действующего права. Основными вопросами для юриста применительно к нормативному значению суждений о легитимности правовых норм в такой ситуации должны быть вопросы о том, при каких обстоятельствах будет оправдан такой самосуд и может ли он вообще быть оправдан с юридической точки зрения. В юридическом языке есть немало понятий, которые могут использоваться для обоснования нормативных исключений из действия тех или иных правовых предписаний в зависимости от такой «содержательной неправильности». Большинство из них в истории философии права можно отнести к категории сущностно оспоримых понятий, в которые одинаково корректно могут быть вложены различные содержания: справедливость, разумность, природа вещей и т.п. В числе этих понятий находится и понятие «легитимность», которое в преобладающей отечественной юридической литературе воспринимается как указывающее на одобрение и поддержку (признание) правовой системы со стороны участников правопорядка. Взаимосвязь действия права и легитимности как признания обществом права, на первый взгляд, кажется очевидной - чтобы право могло действовать, т.е. подчинять своему регулирующему воздействию отношения людей, оно должно быть в той или иной форме принято людьми как руководство к их действиям. Но более внимательное рассмотрение термина «легитимность права» обнаруживает множество смыслов, которые конфликтуют между собой и затрудняют точное научное использование данного термина при решении вопроса об отмене норм права по причине их нелегитимности. Поэтому вопрос о юридическом значении легитимности права в ракурсе проблематики отмены (defeseability) в юридическом языке требует четкого уяснения содержания самого понятия «легитимность» и его импликаций для правоведения. До Макса Вебера, который предложил понимать легитимность как социологический показатель одобрения власти населением, смысл этого понятия в его превалирующем употреблении совпадал по смыслу со значением правомерного или законного властвования. Если обратиться к этимологическому значению понятия «легитимность», оно указывает на латинский термин «законы», откуда легитимность дословно означает свойство законного правления. Если бы использование рассматриваемого термина ограничивалось только его этимологическим значением, то ответ на вопрос о соотношении легитимности и действительности права был бы достаточно тривиальным - легитимным будет то право, которое установлено согласно действующему правопорядку. Эту цепочку обоснования можно продолжать и далее, к предшествующему правопорядку, далее к первой конституции (основной норме) правопорядка. Следовательно, обязательным к соблюдению будет то право, которое надлежащим образом установлено законными властями. Таким образом, легитимное право и действующее право суть тождественные понятия в этом юридическом ракурсе. В этом плане идей сама по себе затея с выделением «легитимности» как критерия правомерности существующего правопорядка приводит только к удвоению понятий (легитимное и действующее право) - именно на этом настаивал Ганс Кельзен в его известной полемике с Карлом Шмиттом конца 1920-х годов. Со своей стороны Шмитт выводил обязанность подчинения праву (т.е. обязывающую силу права) из легитимности, понимаемой как соответствие норм права коллективным моральным идеалам народа, которые формулируются и выражаются сувереном. Следуя этому предложенному Шмиттом словоупотреблению, легитимность нормы права в политологическом и философском дискурсах понимается как обоснованность этой нормы. То же самое можно применить и к праву в целом: право будет легитимным, если у его адресатов есть основание следовать ему, а это основание, в свою очередь, производно от коллективного согласия народа на подчинение праву. С социологической точки зрения, обоснованной М. Вебером, значимость (по сути, вера людей в правильность существующих властных институтов и их действий) создает у населения мотивы повиновения действиям и распоряжениям властей: чем больше степень значимости, тем сильнее эти мотивы и тем меньше усилий приходится предпринимать властям для реализации своей политики в обществе. Применительно к праву веберовская легитимность имеет значение для усиления действенности правового регулирования, хотя между степенью легитимности и эффективностью регулирования не всегда можно провести прямую зависимость. В качестве такого социологического показателя эффективности права легитимность значима при оптимизации правового регулирования применительно к обеспечению его максимальной полезности. Если в качестве критерия полезности брать бентамовский критерий максимальной пользы для максимального количества индивидов, если принимать как гипотезу то, что люди правильно и разумно судят о своей пользе, и если рассматривать в качестве цели правового регулирования обеспечение индивидам удобства (пользу) в нормировании их социальных связей с другими индивидами, то легитимность права оказывается одним из показателей степени достижения правом этой цели. Однако обсуждение вопроса об определении целей в праве и путях их достижения через право предполагает множественность таких целей и потенциальный конфликт межу ними, из чего следует необходимость ценностного выбора между ними. Поэтому данный вопрос уводит в область философско-правовой аксиологии и аксиоматики, в которой на протяжении тысячелетий велись напряженные споры между сторонниками и противниками естественно-правовых доктрин. В философско-правовых дискуссиях о надпозитивном праве нередко предпринимались попытки обосновать исключение юридического действия для тех правовых норм, которые формально введены в правопорядок, но которые предположительно не соответствуют целям правового регулирования и ценностям, которые право призвано защищать, и поэтому не находят поддержки среди населения. Иными словами, отсутствие легитимности (признания или одобрения со стороны населения) означает возможную концептуальную основу для суждения о лишении данных норм их юридического действия. Как же обосновывается такой переход от фактического суждения об отсутствии поддержки населения к нормативному суждению о дозволенности не соблюдать норму, лишенную такой поддержки? Нередко в философско-правовой литературе выдвигается утверждение о том, что чтобы право могло действовать, т.е. подчинять своему регулирующему воздействию отношения людей, оно должно быть в той или иной форме принято людьми как руководство к их действиям. Джон Локк предполагал, что согласие народа образует необходимую основу всякого законного правления и, соответственно, является условием подчинения народа тем нормам, которые устанавливает государство. Это интуитивно понятное утверждение тем не менее может привести к таким выводам, юридическая корректность которых сомнительна. Нередко, к примеру, из суждения о том, что некое правительство нелегитимно, делается вывод о юридической допустимости смены этого правительства или нарушения установленных им норм - именно эта логика, как правило, лежит в основании революционной смены политических режимов и попыток такой смены. Такая логика основывается на предположении, что нелегитимные нормы можно обходить и нарушать или что их можно лишать правовой защиты по причине неодобрения общественным мнением (большинством). Такого рода рассуждения должны восприниматься с большой осторожностью, поскольку смешение фактического и нормативного может легко привести к ошибочным суждениям. Подобные суждения в непозитивистском философско-правовом дискурсе часто основаны на подмене разных значений понятий «легитимность» и «признание» в ходе рассуждений: из предположения некоей идеальной ситуации «дискурсивной игры» (например, у Ж.-Ф. Лиотара) по поводу разумных условий признания права выводится посылка о том, что адресаты обязаны признать установленные в рамках такого дискурса нормы права и что, соответственно, у адресатов нет такой обязанности применительно к тем нормам, установление которых по тем или иным причинам не соответствует принципам рационального дискурса. Так, Хабермас утверждает, что «та или иная норма лишь в том случае может претендовать на значимость, если все, до кого она имеет касательство, как участники практического дискурса достигают (или могли бы достичь) согласия в том, что эта норма имеет силу». Отсюда могут делаться дальнейшие политические выводы о правомерности революционной смены режимов, об отсутствии обязывающей силы у «неправильных» правопорядков и (или) правовых норм, о праве «цивилизованных наций» вмешиваться в дела других государств, чтобы помочь народам этих государств избавиться от нелегитимных правительств. Вместе с тем, сама проблематика принятия или одобрения населением права далеко не столь очевидна, как это могло бы показаться на первый взгляд. Вопрос о критериях признания как условия действия права обсуждается юристами уже более полутора веков. Так, Эрнст Рудольф Бирлинг еще в XIX в. сформулировал теорию признания (Anerkennungstheorie), которая акцентирует внимание на факте признания нормы членами той или иной социальной общности в качестве мотивов поступков. Эта теория была неоднократно подвергнута критическому разбору, разными авторами в нее вносились многочисленные дополнения. До настоящего времени она остается предметом оживленных философских дебатов, которые касаются этических оснований юридической обязанности лица отвечать за свои действия. В качестве этической основы нормативного регулирования признание может выступать либо как часть понятия «обязывающая сила права», либо как фактическое условие такой силы и может означать совершенно разные вещи - от социологического факта признания (доверие населения к своему праву, согласие населения с правовым регулированием, готовность и желание использовать официальное право для решения проблем и споров, и т.п.) до нормативной обязанности разумных лиц принять разумное право. Эта обязанность может служить референтом для обоснования обязывающей силы права по причине общего использования права населением и властными институтами как стандарта поведения (например, «правило признания» у Герберта Харта). Таким образом, признание может осуществляется в рамках идеальной ситуации рационального дискурса или в рамках реальной стратегической игры между лицами с разнонаправленными интересами (например, в судебном процессе). Нетрудно представить, что с этих двух разных точек зрения наличие факта признания некоего правового установления может получить противоположные оценки. С логической точки зрения признание может быть или достаточным условием нормативной значимости права (и тогда все нормы, поддерживаемые населением, будут иметь обязывающую силу), или необходимым условием (и тогда нормы, которые не имеют общественной поддержки, не будут юридически действовать). Рассмотрение признания как достаточного признака нормативности права будет означать либо возврат к эмотивистскому пониманию обязывающей силы права (наподобие предложенного в психологической теории Л.И. Петражицкого, где признание рассматривается как социально-психологический факт), либо к естественно-правовому поиску «правильного права», если признание понимать как мысленно конструируемый рациональный дискурс. При рассмотрении признания в качестве необходимого признака нормативности права юристы, которые сталкиваются с правильными по форме и содержанию нормами, установленными в рамках действующего правопорядка согласно надлежащей процедуре, но не имеющими общественной поддержки (или не находящими своего обоснования в перспективе рационального дискурса), будут поставлены перед вопросом о том, влечет ли отсутствие народного одобрения недействительность отдельных норм. Надуманность подобного рода рассуждений очевидна, поскольку большинство правопорядков не предусматривают изъятий из действия норм права по причине их недостаточного одобрения населением - за исключением случаев дерогации в обычном праве. Возможна и третья ситуация, при которой признание рассматривается лишь как факультативное условие действия права (или, соответственно, факультативный признак понятия права), право обладает юридической силой по факту его надлежащего установления и при условии правильности (справедливости) его содержания, но признание права улучшает его качество и повышает его эффективность в обществе. В этой третьей ситуации признание не будет ни нормативным условием действия права, ни концептуальным условием определения права, что делает возможным одновременные противоречивые суждения о легитимности нормы права. Например, некая морально правильная норма права может быть легитимной в том смысле, что она направлена на общую пользу и отвечает универсальным моральным принципам, но нелегитимной в том смысле, что население эту норму не поддерживает или в том смысле, что она не отвечает уровню культурного развития общества. Легитимность в праве может обнаруживаться, как минимум, в трех аспектах, которые весьма вероятно будут между собой расходиться в конкретных ситуациях: субъектная, процедурная и содержательная легитимность. Так, создание нормы права может приписываться легитимному или нелегитимному субъекту. Например, непопулярный президент издает указ, и применительно к этому указу изначально могут возникнуть сомнения в дефиците его легитимности по причине недостаточной социальной поддержки деятельности или личности президента в обществе, независимо от содержания самого указа. Другой процедурный дефект легитимности может возникнуть, если легитимный субъект издает правовой акт в обход установленной процедуры. Например, пользующийся народной поддержкой президент в социально оправданных целях борьбы с терроризмом, но в тайне от общества и от парламента издает указ о пытках в секретных тюрьмах. Легитимным или нелегитимным может быть некое действие или предмет воздействия по своему содержанию. Например, отмена смертной казни или введение однополых браков законом, принимаемым легитимно избранным парламентом в рамках установленных процедур, если такой закон не поддерживается подавляющим большинством населения. В результате мы получаем многочисленные ситуации, в которых можно утверждать, что некий нормативно-правовой акт легитимен и нелегитимен одновременно (например, акт имеет субъектную легитимность, но не имеет процедурной и содержательной легитимности, и т.п.). В таких ситуациях можно легко столкнуться с перформативными противоречиями в смысле противоречия между суждениями о том, что некая норма (и предписанное ею действие) одновременно легитимна и нелегитимна и что у субъекта одновременно есть обязанность и нет обязанности следовать этой норме. Трудностей добавляет и то, что такое «легитимное право» (та часть правопорядка, что считается легитимной) может отличаться по содержанию от официального права и использоваться для обоснования обхода норм этого права во имя наиболее полной реализации «воли народа», чему история дает много примеров. Возможность использовать легитимирующий дискурс для обхода позитивированных норм права, в частности, была обоснована в работах Карла Шмитта, который принижал значение общих норм права («правило», принцип легальности) по сравнению с усмотрением тех, кто выражает народные убеждения и пользуется поддержкой народа («исключение», принцип легитимности). За счет семантической и смысловой многозначности использование этого концепта в праве может привести к сознательному манипулированию позитивным правом в целях проведения той или иной идеологии, в предпочтении инструкций, разъяснений и прочих «мер» (в терминологии Карла Шмитта) конституции и законам. Особенно это опасно для обществ с несформировавшейся правовой культурой, где следование правилу рассматривается не как самостоятельная ценность, а как практическое требование, вытекающее из внеправовых оснований, одним из которых может служить наличие общественной поддержки норм права. В этой связи стоит с осторожным скептицизмом относиться к попыткам представить легитимирующий дискурс в праве и о праве как некое новое слово в философско-правовых исследованиях и как ключ к преодолению теоретических и практических проблем правоведения. Из изложенного можно сделать вывод, что этот дискурс способен внести еще большую концептуальную неопределенность в вопрос об источниках обязанности адресатов подчиняться нормам права и о возможности судей и политических деятелей действовать за пределами позитивного права: в ситуации «исключения» из действия предположительно нелегитимных норм права. Нетрудно понять причины притягательности легитимирующего дискурса, позволяющего оправдать обход позитивного права во имя высших идеологических начал и, в конечном счете, обосновать децизионизм в праве (примером этому может служить использование концепции «революционного правосознания» в первые годы советской власти). Есть сомнения в ценности, практической и теоретической, акцентирования мнимой значимости этого дискурса, особенно в таких критических для философии права вопросах, как основания и условия действия права. Открытая текстура права требует от юристов особой ответственности при использовании в юридическом дискурсе многозначных понятий, наподобие термина «легитимность». Но при этом нельзя отрицать важность выяснения вопросов, касающихся легитимности права (в социологическом значении понятия «легитимность»), для улучшения параметров функционирования механизма правового регулирования.

About the authors

M V Antonov

The Saint-Petersburg branch of Higher School of Economics

References

Supplementary files