The role of legal intellection in the lawmaking mechanism

Full Text

Юридическое мышление, выступая видом мышления в целом и профессионального мышления в частности, обладает определенной спецификой, позволяющей рассматривать его в качестве самостоятельного социо-правового явления. Не вдаваясь в дискуссию по вопросу понимания юридического мышления, отметим, что мы исходим из трактовки его как особого рода интеллектуальной деятельности, связанной с решением правовых проблем с помощью правовых аргументов¹. Юридическое мышление формирует своеобразную «априорную понятийную сетку или теоретическую схему», сквозь призму которой юрист рассматривает «мир юридических реалий»². Юридическое мышление характеризуется рядом признаков, отграничивающих его от иных видов профессионального мышления: 1) направлено на решение исключительно правовой проблемы; 2) связано с поиском правовых способов решения этой проблемы; 3) оперирует только правовыми аргументами, выработанными на основе целостного представления о праве, полученного при изучении юриспруденции³. При этом в литературе высказывается позиция, что юридическим мышлением обладает каждый гражданин, что правовое мышление как особого рода духовный феномен присуще «всем без исключения членам социума, независимо от рода их деятельности»⁴. Мы же полагаем, что оно формируется не у любого субъекта, лишь имеющего определенное представление о праве (которое, действительно, есть у всех) или обладающего неким «чувством» права (как наличие «чувства языка» отнюдь не означает, что лицо, им обладающее, является «носителем языка»). Юридическое мышление базируется на определенном понятийном аппарате, юридико-техническом инструментарии, который закладывается в процессе изучения юриспруденции при получении юридического образования и развивается в ходе практической юридической деятельности.

Соответственно юридическое мышление выступает разновидностью мышления профессионального: не в смысле исключительно наличия высокого уровня профессионализма его носителя, а в смысле связи с определенной профессией. Отсюда и специфические свойства юридического мышления, такие как нормативность, системность, ценностный и логико-формальный характер (аналитичность, точность, терминологичность и др.). Причем разные сферы практической юридической деятельности накладывают свой «отпечаток» на указанные свойства, что позволяет говорить о специфике юридического мышления адвоката, прокурора, судьи и т.п. или о своеобразной профессиональной «деформации» (как со знаком «минус», так и со знаком «плюс») юридического мышления. Поэтому нам представляется не вполне обоснованным выделение непрофессионального, обыденного правового мышления, трактуемого, в частности, как исходный уровень правопознания, на котором оперирование правовыми понятиями происходит в пределах здравого смысла и интуитивного правопонимания⁵. Такое мышление, как видно, базируется не на догме права и правовой аргументации, а во многом на общем «эмоциональном интеллекте».

Исследователи справедливо подчеркивают, что «при всей иррациональности человеческой повседневности мышление юриста выступает организующим, упорядочивающим человеческие отношения фактором. Оно может и должно быть объективным, формальным и догматичным, поддерживающим общественное сознание и поведение на сравнительно высоком культурном уровне общежития»⁶. «Формальная сторона в нем определена самой природой права и проявляется в большей степени, чем в любой иной форме социальной мысли»⁷. Объективность и формальность юридического мышления ставит вопрос о наличии в нем эмоциональной составляющей. В науке отсутствует единство взглядов на соотношение мышления и эмоций, но большинство исследователей подчеркивают их взаимосвязь, используя такие категории, как «эмоциональный интеллект», «эмоциональное мышление»⁸. Эмоциональное состояние субъекта, несомненно, влияет на его мыслительный процесс, а применение «эмоционального мышления» к проблемам практической деятельности может вести к формированию интуитивного знания. Однако в юридическом мышлении, по нашему мнению, в силу его формальности и догматичности эмоциональная составляющая минимальна (по крайней мере, на уровне практического мышления), что и позволяет юристу воплощать известную аксиому «dura lex, sed lex» без эмоциональных оценок. Необходимость же юридического обоснования принимаемых правоприменителями решений и совершаемых ими действий, хотя и не исключает возможности их интуитивной природы, но очевидно требует их перевода в сферу собственно интеллектуального процесса. Отсюда и рассмотрение юридического мышления в качестве «интеллектуальной формы правосознания»⁹ (на наш взгляд, лишь профессионального, доктринального правосознания), и выделение таких его свойств, как рациональность, «намеренный недостаток эмоциональности»¹⁰.

Юридическое мышление обуславливает все виды юридической деятельности, выступая своего рода ментально-эмоциональным (с преобладанием первой характеристики) «сопровождением» любого юридического действия. Это позволяет ставить вопрос об основных направлениях влияния юридического мышления на те или иные юридические процессы, в том числе на процесс правотворчества, то есть процесс создания права.

Очевидно, на наш взгляд, что с процессом правотворчества юридическое мышление связано самыми прочными «нитями», поскольку в результате данного процесса как раз и создается то самое явление — право, понимание которого и формирует юридическое мышление. Это соответствует и рассмотрению мышления в качестве процесса, приводящего к получению нового знания. Правотворчество, как и мышление, — явление сложное и многогранное, включающее в себя различные элементы и стадии, что позволяет использовать категорию «механизм правотворчества». Механизм правотворчества можно определить, в частности, как совокупность взаимосвязанных и взаимообусловленных технико-правовых элементов, обеспечивающих создание права. К таким элементам будут относиться субъекты правотворчества (институциональный элемент); способы, приемы правотворческой техники (инструментальный элемент); сами правила поведения (содержательный элемент); формы (источники) права (формальный элемент). Специфика указанных элементов зависит от многих объективных и субъективных факторов, в том числе и особенностей юридического мышления. На наш взгляд, роль юридического мышления в механизме правотворчества предопределяется следующими основными направлениями его влияния на правотворческий процесс.

Во-первых, специфика юридического мышления обусловливает само понимание правотворчества как особого вида юридической деятельности. Здесь следует обратить внимание на то, что в юридическом мышлении выделяют теоретическую и практическую составляющие. Теоретическое юридическое мышление связано с представлениями о праве как уникальном, многогранном социальном явлении¹¹. Эту многогранность отражают различные школы (типы) правопонимания, такие как юридический позитивизм, социологическая юриспруденция, школа естественного права, предопределяющие мышление юриста и формирующие соответствующее представление о правовых явлениях. Каждая из этих школ базируется на конкретных правовых ценностях, которые, очевидно, и будут положены их сторонниками в основу правотворческой деятельности. Так, для представителей юснатурализма ценны идеи справедливости, разумности и гуманизма, воплощенные в нормах естественного права; для позитивистов — отраженная в нормах позитивного права воля государства; для приверженцев социологического подхода — реально действующее «живое право». Соответственно юристы-позитивисты, как правило, трактуют правотворчество в качестве деятельности (во многом субъективной) компетентных (в основном законодательных) органов по формализации правовых предписаний, которая завершает преимущественно объективный процесс правообразования, и нередко отождествляют его с законотворчеством. Социологическая юриспруденция, напротив, иллюстрирует широкий подход к правотворчеству, по сути отождествляя его с правообразованием, охватывающим не только саму формализацию норм права, но и механизм их «созревания» и реализации в общественных отношениях, отдавая «приоритет» правотворчеству судебному. Таким образом, принадлежность юриста к тому или иному типу правопонимания обусловливает и признание им соответствующих субъектов правотворческой деятельности (законодателей, судей и т.д.), и выделение соответствующих видов правотворческой деятельности, и использование соответствующих форм (источников) права.

Например, господство социологической школы права в американской правовой системе выступило одним из факторов утверждения в ней судебного правотворчества как основного вида правотворческой деятельности, несмотря на закрепление в Конституции США принципа разделения властей, в соответствии с которым судьи должны применять, а не творить право. Под воздействием концепций «социологической юриспруденции» судьи в США стали рассматриваться открыто как активные участники правотворческого процесса, а не как «автоматы», которые «механически» извлекают соответствующую правовую норму из созданной помимо них правовой системы и столь же «механически» прилагают ее к конкретному делу¹².

Использование тех иных форм права как результата правотворческой деятельности предопределяется также спецификой стиля (типа) юридического мышления, формируемого во многом сложившимися правовыми традициями различных правовых семей, что выступает в качестве второго направления влияния мышления на правотворчество. Так, можно выделить различия в преобладающих логических операциях, используемых юристами семьи континентального и общего права: для первых характерен дедуктивный метод, для вторых — индуктивный. Шотландский судья Кипер отмечал: «Для юриста континентальной традиции естествен образ мышления, согласно которому он идет от общих принципов к частному случаю… Юрист же общего права идет от частного случая к общим принципам»¹³. По утверждению Ф. В. Тарановского, континентальные юристы «имеют дело почти исключительно с готовыми общими положениями закона и из них дедуцируют решения частных случаев, английским юристам приходится предварительно устанавливать самые правоположения индуктивным путем, путем наведения от более или менее казуистических прецедентов и обычаев к юридической норме более или менее общего характера, открывающего возможность последующей дедукции для нового казуса»¹⁴. Психологическое объяснение в различиях мышления юристов романо-германского и общего права дает В. М. Танаев, по мнению которого в основании континентальной и англо-американской правовых систем лежат принципиально разные психотипы: для первой характерен интуитивный и решающий психотип; для второй — конкретный и воспринимающий психотип. Именно поэтому в основе континентального права лежит дедуктивный логический механизм, при котором система права представляет собой «структуру кристалла» — эмпирический опыт в нем вмещается в «прокрустово ложе» систем и норм; в основании же общего права лежит индуктивный подход, и прецедентное право представляет собой «вечнозеленеющее дерево жизни», органически растущее в виде создания новых прецедентов как ответов на конкретное восприятие окружающей действительности¹⁵. И здесь мы как раз видим влияние эмоциональной составляющей на особенности типа юридического мышления.

Следует отметить, что в свете происходящих конвергенционных процессов между правовыми системами современности стали высказываться мнения об ошибочности выделения «прецедентного» и «доктринального» юридического мышления по признаку принадлежности к той или иной правовой семье, поскольку и прецедент «не берется из ниоткуда, но обусловлен идеологически-доктринально», и «доктринальное мышление не может загнать все бесконечное многообразие действительности в общую норму <...> но всегда допускает пробел в законодательстве, а значит, допускает и прецедент»¹⁶. По мнению Д. В. Зыкова, «если мы признаем процесс конвергенции, мы в то же время не можем признавать верность убеждения в непроходимой пропасти между методологией познания правовой действительности англо-американской юриспруденции и романо-германской»¹⁷. Действительно, о «непроходимой пропасти» между способом мышления, например, английского и российского юриста говорить нельзя, так как право имеет свой «универсальный язык», позволяющий юристам любых правовых систем использовать аналогичный правовой инструментарий. Однако это не исключает особенностей юридического мышления, обусловленных сложившимися правовыми традициями, которые, безусловно, в условиях глобализации подвергаются определенной унификации, но все же сохраняя определенную национальную идентичность. Л. И. Глухарева справедливо указывает, что догма права, которая «остается одним из основных способов мыслимости права юристами», напрямую «зависит от правовой системы и правовой культуры страны, в которой она создана и действует, поэтому в разных правовых семьях она воспринимается по-разному (например, в романо-германском и англосаксонском праве)», подчеркивая при этом, что гуманизация положительного права и правовая интеграция представляют собой «мощные стимулы для новации юридических догм»¹⁸. Как указывает Р. А. Ромашов, человеческий мир «проходит в своей эволюции непростой путь — от монистической цивилизационной культуры к плюралистической, от монологовых форм общения “центров мировой силы” к диалогичным формам взаимодействия разных по внешней форме, но равных в своей содержательной ценности субъектов права»¹⁹. «Единство в многообразии» — этот девиз Евросоюза, на наш взгляд, весьма точно отражает ситуацию, складывающуюся на современной правовой карте мира.

Специфику юридического мышления, обусловленную разницей в типах правопонимания и «логических схемах», по нашему мнению, необходимо учитывать при организации правотворческой деятельности и выборе форм права. Так, например, при решении вопроса об использовании судебного прецедента в качестве источника права и, соответственно, признании судебного правотворчества в России, необходимо понимать, что подобное признание требует определенной перестройки образа юридического мышления отечественных юристов, «унаследовавшего» традиции континентального права и господствовавшего в советский период юридического позитивизма. А это, в свою очередь, диктует необходимость изменения системы юридического образования в России, так как теоретическая составляющая юридического мышления формируется прежде всего в ходе образовательного процесса.

Представители профессорско-преподавательского состава, читающие юридические дисциплины, как правило, являются уже «сформировавшимися» представителями той или иной школы права, основные идеи которой и «транслируют» в процессе чтения курса, тем самым закладывая определенную идеологическую базу в мышлении студентов-юристов. Влияет на процесс юридического образования и «место», где оно получается. Так, преподавание юриспруденции в странах континентальной правовой традиции, как правило, начинается с общей теории права и строится на работе преимущественно с абстрактными юридическими конструкциями, в то время как в странах общего права основное внимание уделяется анализу конкретных юридических казусов и работе с судебными прецедентами.

И. Л. Честнов справедливо указывает, что «дедуктивный принцип, проникающий во все части юриспруденции континентальной Европы, выражается прежде всего в кодифицированных нормативно-правовых актах, в преподавании, которое начинается с теории права. Индуктивный принцип англосаксонской системы отличает казуистичность, конкретность, инструментальность мышления, преобладание процессуального права над материальным»²⁰. Система юридического образования в континентальном праве соответствует дедуктивному стилю мышления: первоначально транслируются знания общих понятий, сформулированных доктриной, а затем изучаются отдельные правовые институты; во многих правовых институтах присутствуют родовидовые классификации, теория юридической квалификации строится на дедуктивной силлогистике. В странах же прецедентного права юридическое образование фокусируется на ведущих прецедентах и прослеживает развитие прецедентных «норм» в хронологическом порядке, приучая будущего юриста мыслить по аналогии; юристы не рассматривают положительное право как понятийно фундированную целостную систему, не имеют целью дать темпорально неизменные определения базовых понятий, а стремятся тщательнее исследовать различия между прецедентами, детали судебной аргументации и др.²¹

Например, в США юридическое образование специфично еще и тем, что получается фактически только как второе высшее (на базе общегуманитарного бакалавриата либо специальной предпрофессиональной подготовки²²), что обусловливает наличие у студентов уже достаточно сформированного типа определенного профессионального мышления. В России юридическое образование носит массовый характер и начинается непосредственно после «школьной скамьи», что влечет за собой определенные сложности в формировании юридического мышления на начальных этапах обучения, так как данный вид мышления носит профессиональный характер. Для российского образования всегда была характерна ориентация не на прикладные цели подготовки узких специалистов, а на приоритет глубокой общетеоретической подготовки будущих юристов с их профессиональной ориентацией для различных сфер правоприменительной, равно как и правотворческой, деятельности²³.

Третье направление, обусловливающее роль юридического мышления в механизме правотворчества, связано с уровнем юридического мышления самих правотворцев (законодателей, судей и т.д.). И здесь мы уже имеем дело с практической составляющей юридического мышления, которая формируется в ходе практической деятельности юриста, лежит в основе осуществления им отдельных видов юридической деятельности и связана с практическим опытом того или иного юриста²⁴. Это мышление имеет наиболее формализованный характер, поскольку оно заключено в рамки применяемого законодательства, и в силу этого более унифицировано. От того, в частности, насколько правотворец владеет основными правилами, приемами, средствами правотворческой техники и использует их в своей профессиональной деятельности, зависит качество создаваемых им форм права (качество законов, подзаконных актов и т.д.), а значит, и эффективность правового регулирования. Не случайно, например, считается, что прецедентная система эффективна лишь в странах с высоким уровнем правовой культуры в целом и судей, как основных «творцов» права, в частности. К сожалению, в юридической литературе практически не говорится о специфике (и необходимом уровне) юридического мышления правотворцев (пишут о юридическом мышлении судей, прокуроров, адвокатов и т.д.). Их не готовят специально в юридических вузах, а значит, и не формируют, и не повышают непосредственно их уровень юридического мышления. Между тем только «на первый взгляд кажется, что законы творить просто, и делать это может чуть ли не каждый. Законотворчество — очень сложный процесс, требующий высокой профессиональной подготовки и концентрации интеллектуальной энергии»²⁵. На данную проблему, в частности, обратил внимание В.М. Баранов в своей статье «Норморайтер как профессия»²⁶, где высказал предложение о необходимости введения новой юридической профессии — «норморайтеров» и их подготовки в юридических вузах. Законодатели, в отличие от судей, далеко не всегда имеют юридическое образование, а между тем непосредственно участвуют в создании норм права. И в этом смысле судебное правотворчество, осуществляемое «носителями» юридического мышления, представляется более профессиональным, чем законотворчество.

Таким образом, можно сделать вывод, что юридическое мышление как особый вид профессионального мышления пронизывает все виды юридической деятельности и, в первую очередь, самым непосредственным образом влияет на специфику механизма правотворчества, обусловливая содержание его основных элементов: субъекты правотворчества, как правило, являются «носителями» юридического мышления; способы, приемы правотворческой техники во многом предопределяются стилевыми особенностями юридического мышления; наконец, качество создаваемых в процессе правотворчества источников (форм) права напрямую зависит от уровня юридического мышления их создателей. И это влияние необходимо учитывать при организации правотворческой деятельности для повышения ее эффективности и результативности.

 Примечания:

1 См.: Мачин И. Ф. Юридическое мышление // Энциклопедия — Фонд знаний «Ломоносов». URL: http://lomonosov-fund.ru/enc/ru/encyclopedia:0131419 (дата обращения: 26.03.2019).

2 Зыков Д. В. Некоторые вопросы теории юридического мышления // Вестник ВолГУ. Серия 5: Юриспруденция. 2012. № 2(17). С. 279.

3 Куклин С. В. К вопросу о структуре юридического мышления // Вестник Южно-Уральского государственного университета. Серия: Право. 2016. Т. 16. № 3. С. 24.

4 См.: Авакян Т. В. Юридическое мышление в правоприменительном процессе: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Ростов н/Д., 2006. С. 14.

5 Там же. С. 8.

6 Зыков Д. В. Некоторые вопросы теории юридического мышления. С. 279.

7 Куклин С. В. Указ. соч. С. 23.

8 См., например: Майер Г. Психология эмоционального мышления. URL: http://www.psychology-online.net/articles/doc-1567.html (дата обращения: 6.06.2019).

9 Авакян Т. В. Юридическое мышление в механизме правового регулирования // Юристъ — Правоведъ. 2006. № 4 (19). С. 108.

10 Там же. С. 109.

11 Мачин И. Ф. Юридическое мышление // Энциклопедия — Фонд знаний «Ломоносов». URL: http://lomonosov-fund.ru/enc/ru/encyclopedia:0131419 (дата обращения: 26.03.2019).

12 Miller A. The Supreme Court: Myth and Reality. Westport, 1978. P. 52.

13 Цит. по: Михайлов А. Стиль юридического мышления в романо-германской правовой семье. URL: https://blog.pravo.ru/blog/1644.html (дата обращения: 26.03.2019).

14 Цит. по: Михайлов А. Стиль юридического мышления в романо-германской правовой семье. URL: https://blog.pravo.ru/blog/1644.html (дата обращения: 26.03.2019).

15 Цит. по: Там же.

16 Зыков Д. В. О трех видах юридического мышления // Вестник ВолГУ. Серия 5: Юриспруденция. 2013. № 2 (19). С. 83.

17 Зыков Д. В. О трех видах юридического мышления. С. 83.

18 Глухарева Л. И. Догма права и догматичность юридического мышления // Вестник РГГУ. Серия: Экономика. Управление. Право. 2013. № 19 (120). С. 21, 23.

19 Ромашов Р. А. Право будущего: традиция или альтернатива // История государства и права. 2019. № 5. С. 32.

20 Цит. по: Михайлов А. Стиль юридического мышления в романо-германской правовой семье. URL: https://blog.pravo.ru/blog/1644.html (дата обращения: 26.03.2019).

21 См.: Там же.

22 Цит. по: Синюков В.Н., Синюкова Т.В. Концептуальные основы развития университетского и прикладного юридического образования в России // Юридическая техника. 2009. № 3. С. 307.

23 Бондарь Н. С. Российское юридическое образование как конституционная ценность: национальные традиции и космополитические иллюзии. М., 2014. С. 39.

24 Мачин И. Ф. Юридическое мышление // Энциклопедия — Фонд знаний «Ломоносов». URL: http://lomonosov-fund.ru/enc/ru/encyclopedia:0131419 (дата обращения: 26.03.2019).

25 Кашанина Т. В. Юридическая техника. М., 2007. С. 148.

26 Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2017. № 6. С. 16‒29.

About the authors

Ekaterina A. Petrova

Ivanovo State University; Ivanovo Branch of Russian Presidential Academy of National Economy and Public Administration

Author for correspondence.
Email: kate_petrova78@mail.ru
SPIN-code: 9756-9930

Candidate of Legal Sciences, Associate Professor of the Department of Theory and History of Law

Russian Federation, Ivanovo

References

Supplementary files