The possibility of qualifying foreclosure of the mortgaged real estate as secondary rights

Full Text

О бращение взыскания на заложенное не- движимое имущество как многогранное правовое явление обладает сложной правовой природой, предполагающей возможность рассмотрения данного явления с точки зрения различных аспектов. Краткий обзор существу- ющих аспектов, в которых рассматривается об- ращение взыскания на заложенное недвижимое имущество, необходимо начать с тезиса о том, что нельзя отрицать факт, в соответствии с которым обращение взыскания на заложенное недвижи- мое имущество представляет собой процедуру. В этой связи обращение взыскания на заложен- ное недвижимое имущество рассматривается как частный случай обращения взыскания на иму- щество должника, а содержание данного явления рассматривается некоторыми исследователями (Н.В. Кураковой1, В.А. Гуреевым2) с точки зрения процессуального права. С другой стороны, нельзя также отрицать, что обращение взыскания на заложенное недви- жимое имущество имеет материально-правовое содержание. В научной литературе встречает- ся позиция, согласно которой обращение взы- скания на заложенное недвижимое имущество имеет природу основания для изъятия имуще- ства у собственника3, являющееся результатом При этом имущество изымается и отчуждается принудительно, помимо воли собственника4. Отмечается, что само по себе обращение взы- скания на заложенное недвижимое имущество не является основанием прекращения права собственности, однако, в совокупности с фак- том реализации имущества порождает соответ- ствующий правовой результат - прекращение права собственности5. В ряде цивилистических работ рассматривается вопрос о возможности рассмотрения обращения взыскания на пред- мет ипотеки в качестве меры ответственности6, способа защиты гражданских прав7. Однако сложным, неоднозначным и малоис- следованным представляется вопрос о том, мож- но ли рассматривать право обращения взыска- ния на предмет ипотеки как секундарное право. При исследовании данного вопроса автором на- стоящей статьи была обнаружена точка зрения, которая затрагивает вышеуказанную проблема- тику. Так, при изучении правовой природы зало- га в контексте вещных и обязательственных эле- ментов О.А. Рыбалов отмечает: «на наш взгляд, залог в “широком смысле” как отношение, воз- никающее на основании договора залога либо в 4 неисполнения обязательств собственником. 1 См.: Куракова Н.В. Исполнительное производство: об- ращение взыскания на имущество должника-организа- ции: автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2009. 2 См.: Гуреев В.А. Обращение взыскания на заложенное имущество: новеллы законодательства об исполнительном производстве // Современное право. 2009. № 7. С. 52-57. 3 См.: Мочалова В.А. Гражданско-правовые вопросы об- ращения взыскания на заложенное недвижимое имуще- ство: науч.-практ. пособие. М.: Юстицинформ, 2013. С. 27. В научной литературе принудительный характер обращения взыскания на имущество собственника по его обязательствам ставится под сомнение. 5 См.: Мочалова В.А. Указ. соч. С. 27. 6 См.: Кожина А.Ю. Договор ипотеки жилых помеще- ний: дис. … канд. юрид. наук. Волгоград, 2002. С. 143; Ко- нев Е.Ю. Гражданско- правовая ответственность по дого- вору ипотеки: вопросы теории и практики: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2004. С. 104. 7 См.: Лазаренко Л.Б. Проблемы правового регулирова- ния ипотечных правоотношений в современных услови- ях: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 5. предусмотренных законом случаях, представляет собой комплексный институт, сочетающий как субъективные права относительного и абсолют- ного характера, так и секундарное право. Послед- ним выступает возможность обратить взыскание на предмет залога»8. Аналогичной точки зрения придерживается В.А. Белов. Рассуждая об обяза- тельственной природе права залога, он указыва- ет, что осуществлению залогового права не могут помешать ни залогодатель, ни третьи лица, что лишает возможной юридической обязанности, корреспондирующей такому праву, поэтому за- логовое право, как оно определено в законе9, - относится к секундарным правам10. Анализируя вопрос о возможности квалифика- ции обращения взыскания на предмет залога как секундарного права, полагаем, что для разреше- ния данной проблемы имеют значение два факта: наступление или ненаступление основания для обращения взыскания на заложенное недвижи- мое имущество. В этой связи поясним, что рассмо- трение обращения взыскания на предмет залога в качестве секундарного права необходимо осущест- влять с учетом временной последовательности: а) до нарушения должником основного обязатель- ства или наступления иных оснований для обра- щения взыскания, предусмотренных законом; б) после нарушения должником основного обязатель- ства или наступления иных оснований для обра- щения взыскания, предусмотренных законом. Принимая во внимание временную последова- тельность развития залогового правоотношения в качестве критерия оценки возможности рассмотре- ния обращения взыскания на заложенное недвижи- мое имущество как секундарного права, в первую очередь возникает вопрос о месте категории секун- дарного права в доктрине права. В российской пра- вовой доктрине вопрос о месте секундарного права является дискуссионным. Исследователи стремят- ся свести понятие секундарного права к уже «из- вестным» категориям, по необходимости выделяя особенности. Таким образом, существует несколько концепций секундарного права, в соответствии с ко- торыми секундарное право рассматривается как: правоспособность в динамическом пони- мании (М.М. Агарков11). элемент правоотношения (А.В. Мицкевич, Р.О. Халфина). 8 Рыбалов А.О. Залог в системе имущественных прав // Арбитражные споры. 2008. № 3. URL: http://ppt.ru/news/50804. 9 Очевидно, что автор, говоря о залоговом праве: «так как оно определено в законе», имеет в виду именно возможность (правомочие) обратить взыскание на предмет залога 10 См.: Белов В.А. Гражданское право: учебник: в 4 т. Т. III: Особенная часть. Абсолютные гражданско- право- вые формы. М.: Юрайт-Издат, 2012. С. 351-352. 11 См.: Агарков М.М. Обязательство по советскому граж- данскому праву // Агарков М.М. Избр. тр. по гражданскому праву: в 2 т. М.: ЮрИнфоР, 2002. Т. 1. Избранные труды по гражданскому праву. М.: ЮрИнфоР, 2002. Т. 1. С. 31, С. 68-73. А.В. Мицкевич и Р.О. Халфина, отрицая всю теорию существования секундарных прав, указы- вают на отсутствие оснований для выделения их в особую группу. А.С. Слюсарев приводит ряд аргу- ментов в поддержку данной позиции: во-первых, теория секундарных прав противоречит воле сто- рон, которые намеревались предоставить полно- ценное, а не секундарное право; во-вторых, во многих случаях лицо может сразу же осуществить свое право или отказаться от него, причем подоб- ные действия носят распорядительный, а не пра- вопорождающий характер; в-третьих, нет практи- ческой необходимости в «умножении сущностей», поскольку отношения всех участников могут быть объяснены обычными конструкциями12. субъективное право (С.Н. Братусь, С.В. Тре- тьяков, В.И. Серебовский, Е.М. Денисевич). «Мы исходим из <…> широкого понимания субъек- тивного права, - пишет С.Н. Братусь, - поэтому полагаем, что так называемые секундарные права являются субъективными»13. При соотношении субъeктивного и сeкундарного прав можно выделить две основ- ных концепции. Сторонники пeрвой концепции настаивают на том, что секундарные права не яв- ляются субъeктивными гражданскими правами14. Большинство исследователей признает субъек- тивным правом лишь такую возможность пове- дения, которая обеспечивается соответствующей коррeспондирующей обязанностью. А.В. Власова отмечает, что установленная гражданско-право- вой нормой мера возможного поведения лишь тогда составляет субъективное гражданское пра- во, когда ее реализация управомоченным лицом поставлена в зависимость от поведения других лиц. Иными словами, субъективное гражданское право есть такая мера возможного поведения, ко- торая обеспечена возложенной на кого-либо юри- дической обязанностью15. Вторая концепция предполагает возможнoсть существования субъективных гражданских прав, не обеспечиваемых обязанностями. С.Н. Бра- тусь16, М.А. Гурвич17, В.И. Сeребровский18 утверж- дают, что секундарное право - субъeктивное 12 См.: Слюсарев А.С. Секундарное право третьего лица // Материалы ХХХVIII науч.-техн. конф. СевКавГТУ. 2008. URL: http://science.ncstu/conf/2009/viii/dop-phil/01. 13 Гражданское право: актуальные проблемы теории и прак- тики / общ ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. С. 763. 14 См.: Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в россий- ской цивилистике: дис. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 38. 15 См.: Власова В.А. Структура субъективного граждан- ского права: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 1998. С. 10. 16 См.: Братусь С.Н. Субъекты гражданского права. М.: Гос- юриздат, 1950. С. 7, 10. 17 См.: Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки совет- ского гражданского процесса // Ученые записки ВИЮН. М.: Госюриздат, 1955. Вып. IV. С. 46. 18 См.: Серебровский В.И. Очерки советского наслед- ственного права. М.: АН СССР, 1953. С. 48 . право, при условии понимания последнего как обеспеченной правом возможности на собствен- ные действия. Таким образом, секундарные права можно рассматривать как субъeктивные граждан- ские права. В.Б. Исаков указывает: «прежде все- го, это право на одностороннее волеизъявление. Ему не соответствует конкретная обязанность другой стороны правоотношения. Правовые по- следствия реализации этого права (образование, изменeние, прeкращение правоотношения) в большинстве случаев наступают автоматичeски - нeзависимо от действий каких-либо иных лиц»19. Э. Зеккель, придерживаясь подобного подхода при выделении сущностных признаков секундарного права, отмечает: «их содержанием является не на- личествующее непосредственное господство над объектом, лицом, вещью, имущественным или не- материальным благом, а, напротив, возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить, одно из прав господства20 или иное правоотношение. Этот тип рассматриваемых прав в корне отличается от всех остальных прав. По- скольку их осуществление приводит к возникно- вению прав»21. Дальнейшее развитие концепции Э. Зеккеля нашло отражение в работах А. фон Тура, который выделил еще одну особенность секундарных прав, состоявшую в возможности установления, изменения или прекращения прав для другого лица. А. фон Тур противопоставил понятие секундарного права понятию правоспо- собости, указав, что правоспособность позволяет порождать права и обязанности лица для самого себя, что является проявлением автономии воли, секундарное же право, в свою очередь, позволя- ет изменить чужую правовую сферу без согласия лица, чьи права и обязанности изменяются. элемент юридического состава (В.Б. Иса- ков). Существенными особенностями секундар- ного права В.Б. Исаков называет: а) осуществле- ние посредством одностороннего волеизъявле- ния и отсутствие корреспондирующей обязан- ности другой стороны правоотношения; б) ав- томатическое, независимое от других лиц насту- пление правовых последствий; в) невозможность перейти в притязание22. Проанализировав основные подходы к по- нятию, признакам и правовой природе секун- дарных прав, необходимо вернуться к первона- чальному вопросу о возможности квалифика- ции обращения взыскания на предмет залога в качестве таковых и рассмотреть обращение взыскания на предмет ипотеки во взаимосвязи 19 Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правово- го регулирования. Саратов: Сарат. ГУ, 1980. С. 73. правоспособности, секундарного права и субъ- ективного права. Существенной чертой секундарного права остается то, что в механизме правового регули- рования секундарное право находится «между» правоспособностью и субъективным правом. Ф.О. Богатырев, подчеркивая данный признак секундарного права, указывает: «Если признать, что правоспособность и субъективное право - это две конечные точки одной линии со значе- нием ноль и единица, то секундарное право уже не ноль, но еще не единица <…> возникновение секундарного права есть нечто большее, чем правоспособность»23. Принимая данную пози- цию, при разрешении вопроса, поставленного в настоящем исследовании, полагаем, что субъек- тивное гражданское право обращения взыска- ния на предмет ипотеки возникает только при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должником основного обязатель- ства или при возникновении иного основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. До возникновения основания для обращения взыскания на предмет ипотеки, согласно шкале, приведенной Ф.О. Богатыревым, возможность обратить взыскания на предмет ипотеки близ- ка к делению «0» (правоспособность). Возмож- ность обращения взыскания лишь близка, но не эквивалентна правоспособности, так как ее возникновение связывается не с возможностью быть носителем права, а с особым юридическим фактом - основанием для обращения взыска- ния. По мнению Ф.О. Богатырева, секундарное право - правомочие, создающее предпосылку для реализации иных прав24. Секундарное право представляет собой систему юридически защи- щенных и признанных правопорядком возмож- ностей правоспособного лица приобрести то или иное субъективное право и управомоченно- го лица - иметь приобретенное субъективное право, а также распоряжаться им (определять его юридическую судьбу). Если предположить, что до нарушения основного обязательства воз- можность обращения взыскания может рассма- триваться как секундарное право, которое име- ет интенцию на приобретение субъективного гражданского права на обращение взыскания, то несогласующимся с этой позицией остается тот факт, что субъективное гражданское право обращения взыскания на предмет ипотеки в за- висимости от воли залогодержателя может как возникнуть, так и не возникнуть. В действитель- ности же залогодержатель не может самостоя- тельно, исключительно своей волей и действи- ями приобрести или иметь субъективное граж- 20 Под правами господства понимаются вещные и обязательственные права. 21 Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 204. 22 Исаков В.Б. Указ. соч. С. 73. 23 Богатырев Ф.О. Секундарное право на примере поста- новления Президиума Верховного Суда России // Журнал российского права. 2005. № 2. С. 68-72. 24 См.: Там же. С. 69. данское право обратить взыскание на предмет ипотеки. Возникновение данного права ставит- ся в зависимость от наступления юридического факта - основания для обращения взыскания на предмет ипотеки, а не от воли потенциально- го обладателя этого права превратить односто- ронним волеизъявлением «секундарное право» в право субъективное. В этой связи В.А. Мо- чалова отмечает: «Нельзя не признать, что про- цедуры обращения взыскания и реализации <…> представляют собой сложный механизм, со- стоящий из целого комплекса взаимосвязанных действий, в ряде случаев допускающих учет воли залогодержателя25. Очевидно, установленный законом механизм обращения взыскания и реа- лизации предмета ипотеки не позволяет сделать вывод об исключительно одностороннем харак- тере действий залогодержателя по осуществле- нию права ипотеки, тогда как осуществление секундарного права исчерпывается односторон- ним волеизъявлением управомоченного лица»26. В соответствии с вышеизложенным, обращение взыскания на предмет ипотеки до возникнове- ния оснований для обращении взыскания на предмет ипотеки не может рассматриваться в ка- честве секундарного права. В случае, когда основание для обращения взыскания наступило, обращение взыскания на предмет ипотеки становится субъективным гражданским правом, и уже не является правом секундарным. Право обратить взыскание на предмет ипотеки может быть свободно реали- зовано залогодержателем. Поэтому, согласно вышеприведенной шкале Ф.О. Богатырева, воз- можность обращения взыскания в данном случае будет соответствовать делению «1». Как справедливо отмечает Д.В. Дождев, рас- суждая о вещной природе права ипотеки и об- ращаясь к концепции секундарных прав: «В слу- чае обращения взыскания на заложенную вещь, кредитор реализует не абстрактную способность участвовать в обороте, но именно субъективное право - право на вещь должника (залоговое право)»27. Таким образом, возможность обра- 25 В качестве примеров случаев учета воли залогодателя В.А. Мочалова приводит: а) при судебном порядке обра- щения взыскания на предмет ипотеки согласие залогода- теля требуется при определении начальной продажной цены предмета ипотеки (п. 4 ст. 54 Закона об ипотеке), при выборе способа реализации предмета залога в допускае- мых законом случаях (п. 2 ст. 56 Закона об ипотеке), при очередности обращения взыскания и реализации объек- тов недвижимости, составляющих предмет ипотеки (п. 11 Обзора Президиума ВАС РФ от 28.01.2005 № 90). В.А. Мо- чалова также отмечает, что внесудебная процедура удов- летворения требований залогового кредитора базируется исключительно на соглашении сторон - двусторонней сделке (ст. 55 Закона об ипотеке). 26 Мочалова В.А. Указ. соч. С. 51. щения взыскания на предмет ипотеки после на- ступления оснований для обращения взыскания становится субъективным гражданским правом и не может рассматриваться в качестве секундар- ного права. Выше упоминалось, что при наличии у одной стороны секундарного права, предполагающего отсутствие у другой стороны корреспондирую- щей обязанности, осуществление правомочий секундарно-управомоченного лица не зависит от действий иных лиц, в том числе от исполне- ния ими обязанностей. Из этого следует вывод о том, что секундарное право не может быть на- рушено28. В отличие от секундарного права воз- можность реализации обращения взыскания на предмет ипотеки может быть нарушена действи- ями других лиц, об этом свидетельствует много- численная судебная практика в данной сфере. Так, например, залогодатель своими действия- ми может чинить препятствия для осуществле- ния залогодержателем возможности обращения взыскания на предмет ипотеки. В качестве та- ких действий могут быть названы: 1) сознатель- ное неправильное описание предмета ипотеки (например, описание недвижимости в соответ- ствии со старым кадастровым или техническим паспортом, при наличии новых технических до- кументов на объект недвижимости). В результате данных действий взыскание обращается на пред- мет со старыми характеристиками, которого не существует в действительности, что осложняет рассмотрение требований залогодержателя по существу; 2) сознательное совершение дефектов сделки ипотеки, в результате которых она может быть признана недействительной или незаклю- ченной; 3) совершение действий, направленных на снижение ликвидности предмета ипотеки (обременение предмета правами безвозмездно- го пользования, аренды, действия, направлен- ные на сознательную порчу предмета ипотеки, в частности замену конструктивных частей); 4) необоснованные действия, направленные на воспрепятствование в осуществлении проверки наличия заложенного имущества, в том числе в необходимых объемах для сбора доказательств его фактического существования в целях обраще- ния взыскания на предмет ипотеки; 5) действия (бездействия) залогодателя, направленные на невыполнение условий соглашения о внесудеб- ном порядке обращения взыскания на предмет ипотеки. Более того, неверно полагать, что право на обращение взыскания на предмет ипотеки не может быть нарушено и потому, что данное утверждение противоречит норме п. 2 ст. 313 ГК РФ. В п. 2 ст. 313 ГК РФ говорится об опасности 27 Дождев Д.В. Вещный момент в залоговом праве: отечественная доктрина и исторические уроки // Гражданское право. 2015. № 2. С. 10. 28 См.: Рыбалов О.А. ограниченные вещные права: про- блемы определения // Закон. 2007. № 2. С. 123. утраты залогодержателем права ипотеки вслед- ствие обращения взыскания третьим лицом на вещь должника, что свидетельствует о возмож- ности нарушения данного права. Пункт ст. 347 ГК РФ наделяет залогодержателя исковой защи- той, в том числе правом требовать снятия ареста, что также свидетельствует о возможности нару- шения права и применении защиты для обеспе- чения преимущественного права на взыскание перед другими кредиторами должника. Соответственно, все вышеуказанное еще Власова В.А. Структура субъективного гражданского права: дис. … канд. юрид. наук. Ярославль, 1998. 150 с. Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / общ ред. В.А. Белова. М.: Юрайт-Издат, 2007. 993 с. Гурвич М.А. К вопросу о предмете науки советского гражданского процесса // Ученые записки ВИЮН. М.: Госюриздат, 1955. Вып. IV. С. 28-59. Гуреев В.А. Обращение взыскания на заложенное имущество: новеллы законодательства об исполни- тельном производстве // Современное право. 2009. № 7. С. 52-57. Дождев Д.В. Вещный момент в залоговом праве: от- ечественная доктрина и исторические уроки // Гражраз подтверждает, что обращение взыскания на предмет ипотеки в той или иной мере зависит 11. данское право. 2015. № 2. С. 6-11. Зеккель Э. Секундарные права в гражданском праве // Вестник гражданского права. 2007. № 2. С. 204-252 от действий других лиц и может быть нарушено ими, поэтому не может рассматриваться в каче- стве секундарного права. Подводя итог, мы склонны полагать, что возмoжность залoгодержателя oбратить взыска- ние на предмет залoга не может рассматриваться в качестве секундарного права ни до наступления оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки, ни после их наступления. После же на- ступления оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки залогодержатель приобрета- ет полноценное субъективное гражданское пра- во обращения взыскания.

About the authors

K V Bocharnikova

National Research Tomsk State University

Email: aksi 27@mail.ru

References

Supplementary files