Collective and Multi-Subject Dominance in the Market: Problems of Legislation and Law Enforcement

Full Text

К формам коллективного нарушения антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами посредством осуществления монополистической деятельности Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) относит: соглашения (ст. 11), согласованные действия (ст. 11.1). К другим формам коллективного нарушения антимонопольного законодательства относятся соглашения, запрещенные ст. 16 Закона о защите конкуренции, участниками которых, наряду с органами власти, могут быть несколько хозяйствующих субъектов. Особняком в этом ряду стоит злоупотребление коллективным доминирующим положением (ст. 5 и 10), которое, с одной стороны, по названию вроде бы относится к коллективным формам нарушений, а с другой стороны, может рассматриваться и как форма индивидуального нарушения. Очевидно, что хозяйствующий субъект не может сам с собой заключить соглашение и или осуществить согласованные действия, ограничивающие конкуренцию. Имитация такого соглашения и действий должна, на наш взгляд, рассматриваться как мнимая конкуренция. В отношении же злоупотребления коллективным доминированием на товарном рынке в отсутствие четкого законодательного регулирования правоприменительная практика выработала два различающихся подхода к пониманию коллективного доминирования хозяйствующих субъектов на рынке: 1) при коллективном доминировании злоупотребление совершается всеми лицами, совместно доминирующими на рынке; 2) при коллективном доминировании злоупотребление доминирующим положением может быть осуществлено посредством самостоятельных, индивидуальных действий одного (или нескольких) хозяйствующих субъектов, доминирующих коллективно, которые не были согласованы с другими участниками коллективного доминирования, т.е. в результате эксцесса. Антимонопольный регулятор допускает возможность установления злоупотребления доминирующим положением в отношении одного из хозяйствующих субъектов, коллективно доминирующих на рынке (доминирующее положение которых определено антимонопольным органом в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции). О понятии коллективного доминирующего положения Закон о защите конкуренции не содержит дефиниции понятия коллективного доминирования или коллективного доминирующего положения. Различные варианты такого определения предложены исследователями проблем конкурентного права, антимонопольным регулятором и конкретными правоприменителями. В ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции понятие доминирующего положения использовано без разделения на индивидуальное и коллективное. Согласно указанной норме доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Но в самой дефиниции, исходя из того, что доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов, указано, что доминирующее положение на товарном рынке может быть у одного или нескольких хозяйствующих субъектов. Второй случай - это случай, который, по всей видимости, определил наименование коллективного доминирования. По мнению С. Суменкова доминирующее положение хозяйствующего субъекта устанавливается исходя из следующих критериев (ст. 5 Закона о защите конкуренции): а) размер его доли на определенном товарном рынке (ее подверженности изменениям); б) относительный размер долей на товарном рынке, принадлежащих конкурентам; в) возможность доступа новых конкурентов; г) иные характеристики рынка, например, реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе, при потреблении в производственных целях), рост его цены не обусловливает снижения спроса на него, информация о его стоимости, об условиях реализации или приобретения доступна неопределенному кругу лиц. Однако коллективное доминирующее положение отличается своей спецификой. Описание коллективного доминирующего положения содержится в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, согласно которой доминирующим признается положение каждого из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации), применительно к которому выполняется сумма условий: 1) совокупная доля не более чем трех хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других участников соответствующего товарного рынка, превышает 50%, или совокупная доля не более чем пяти хозяйствующих субъектов, доля каждого из которых больше долей других участников, превышает 70% (это положение не применяется, если доля хотя бы одного из субъектов менее 8%); 2) в течение длительного периода - не менее чем одного года или, если такой период составляет меньше года, в течение срока существования соответствующего товарного рынка - относительные размеры долей хозяйствующих субъектов неизменны или подвержены малозначительным изменениям, а также затруднен доступ на рынок новых конкурентов; 3) реализуемый или приобретаемый хозяйствующими субъектами товар не может быть заменен другим товаром при потреблении (в том числе, при потреблении в производственных целях), увеличение его цены не обусловливает соответствующее такому росту снижение спроса на товар, информация о его стоимости, об условиях реализации или приобретения на рынке доступна неопределенному кругу лиц. Как отмечает Е.С. Хохлов, учитывая сложности с практическим применением норм о согласованных действиях, в Законе о защите конкуренции впервые была сделана попытка закрепить понятие согласованных действий. При этом одновременно было введено и понятие коллективного доминирования, что дало некоторым ученым повод полагать, что законодатель закрепил концепцию коллективного доминирования для того, чтобы облегчить антимонопольным органам доказывание согласованных действий (однако при этом оставалось непонятным, зачем тогда законодателю было нужно вводить отдельное определение согласованных действий). Глазунов А.Ю. указывает, что индивидуальное доминирование предполагает такую структуру рынка, при которой один хозяйствующий субъект имеет возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Коллективное доминирование характеризуется теми же признаками, но возможность оказывать решающее влияние здесь имеют два или более хозяйствующих субъекта. Данный автор указывает, что эффект координации предполагает возникновение олигопольной структуры рынка, при которой высок риск сговора либо согласованных действий между крупными участниками. В отечественном законодательстве такая конструкция описана в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции и называется обычно «коллективное доминирование». По его мнению, в сфере антимонопольного контроля за сделками это означает, что если в результате слияния (поглощения) на определенном товарном рынке произойдет существенное повышение показателей экономической концентрации (например, возникнет индивидуальное или коллективное доминирование), то впоследствии это может привести к злоупотреблению доминирующим положением либо картелю (согласованным действиям), а в итоге - к падению показателей на этом рынке. Следовательно, такие сделки должны подлежать запрету. Егорова М.А. и Чернышов Г.П. считают, что коллективным доминирующим положением следует признать такое положение нескольких хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц (либо нескольких групп лиц), при котором каждый из таких субъектов может проявлять рыночную власть, присущую индивидуальному доминированию, лишь в силу наличия на рынке других субъектов, также способных проявлять такую власть. Если индивидуально доминирующий субъект доминирует сам по себе, вне зависимости от наличия других доминирующих субъектов на рынке, то каждый из коллективно доминирующих субъектов способен проявлять рыночную власть лишь в силу того, что такую же рыночную власть могут проявлять другие субъекты рынка. Между тем, необходимо отметить, что мнение данных авторов о том, что индивидуальные действия одного из коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов могут квалифицироваться как злоупотребление доминирующим положением, не следует из легальной дефиниции доминирования и коллективного доминирования. Ничем не подтверждается и тезис данных авторов о том, что каждый из коллективно доминирующих субъектов способен проявлять рыночную власть лишь в силу того, что такую же рыночную власть могут проявлять другие субъекты рынка. Причем указанные авторы указывают на условия признания коллективного доминирования (п. 2 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции), которое возможно только при таком состоянии рынка, при котором размеры долей всех субъектов либо не меняются вообще, либо меняются незначительно, а выход на рынок нового участника маловероятен, при этом каждый из участников рынка знает об основных условиях реализации товара другими субъектами, а товар настолько нужен потребителям, что они не перестают его покупать даже при росте цены на товар. Также данные авторы указывают, что основной характеристикой такого рынка является добровольный отказ участников от конкуренции при наличии благоприятных условий для конкуренции (вряд ли если бы конкурировали, их доли оставались бы неизменными). Участники рынка знают о том, на каких условиях реализуют товар конкуренты, а, следовательно, имеют возможность так изменить условия реализации собственного товара, что получат конкурентные преимущества на рынке, но не делают этого. Однако это является признаком соглашения или согласованного действия, ограничивающего конкуренцию. Модель с запретом индивидуальных действий при коллективном доминировании в силу достаточности индивидуального поведения для квалификации злоупотребления доминирующим положением не требует, чтобы участники рынка знали об условиях реализации товара конкурентами и добровольного отказа участников от конкуренции. Кроме того, указанные авторы не объясняют механизма создания индивидуальными действиями при коллективном доминировании неблагоприятных последствий, указанных в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Е.Ю. Борзило подробно рассматривает проблемы применения института коллективного доминирования, отмечая, что для России принципиально важным является не наличие самого института коллективного доминирующего положения и злоупотребления им, а то, как эта норма применяется. Ведь на практике она применяется как менее трудоемкий в доказывании состав для пресечения антиконкурентных сговоров. Она задает еще один немаловажный вопрос, который возникает применительно к коллективному доминирующему положению: «можно ли единолично злоупотребить коллективным доминирующим положением?». И отвечает, что и европейские, и российские правоприменители утверждают, что в принципе можно (Cases T-68, 77 and 78/89, Societa Italiana Vetro SpA v. Comission (1992) ECR II-1403, (1992) 5 CMLR 302). Однако, по ее мнению, данное утверждение не согласуется с существом доминирующего положения, в основе которого возможность действовать на рынке без оглядки на поведение других его участников, а при олигополистической структуре рынка злоупотребление одного из участников может поставить его в невыгодное положение по сравнению с остальными: например, если только один поднимет цену, а остальные за ним не последуют, то ценовой лидер столкнется с оттоком клиентов, а значит, и с уменьшением прибыли. Поэтому игнорировать поведение других участников на рынке он уже не сможет, равно как и не сможет извлекать сверхприбыль. Из этого тезиса может быть только одно исключение - ограниченный объем производства остальных олигополистов, т.е. ситуация, когда в связи с лимитами производства они просто не смогут обеспечить выполнение заказов новых клиентов. Но позволю себе заметить, что в данном случае лимиты и отсутствие возможности выполнить заказы приводят скорее к тому, что условия, указанные в ч. 1 ст. 5 для установления доминирующего положения, не будут выполняться, а значит, будет отсутствовать как таковое доминирующее положение, безотносительно того, индивидуальное оно или коллективное. Для России (и не только для России) данная ситуация, по мнению Е. Борзило, на практике относится к области фантастики. Олигополистическим рынкам свойственна жесткая конкурентная борьба, ошибка конкурента будет использоваться для его устранения, а значит, повлечет за собой расширение производственных возможностей. И если в ситуации олигополии один из участников рынка совершает действие, которое потенциально может причинить ему ущерб и лишить его конкурентных преимуществ, а остальные этим не пользуются, то налицо косвенное свидетельство сговора. В российской реальности логическим следствием такого сговора и его внешним проявлением станет поочередное «круговое» злоупотребление. Все как на рынке - сегодня ты повысил цены, мы тебя поддержали, ты сохранил клиентов и извлек прибыль, завтра повысим мы, и ты нас поддержишь. В результате из так называемого единоличного злоупотребления коллективным доминирующим положением возможно два пути развития ситуации: либо отсутствие нарушения как такового по причине характеристик рынка, либо сговор. Но уж никак не само злоупотребление. Е.Ю. Борзило также обращает внимание на то, что применение нормы о злоупотреблении коллективным доминирующим положением в любом случае требует установления состояния олигополии. В противном случае установление необходимого размера долей было бы невозможно. Но любому олигополистическому рынку свойственна информационная прозрачность и предсказуемость, поскольку коммуникационные связи между участниками рынка очень сильны. И наконец, олигополистическому рынку будет свойственно следование за лидером; обоснованное или нет, оно остается одним из признаков согласованных действий или сговора. Фактически указанный автор приходит к выводу, что институт коллективного доминирования может быть заменой при невозможности доказательства сговора, но никак не может существовать в качестве индивидуального злоупотребления коллективным доминирующим положением. Дианов В.Н., Галимханова Н.Ф., Паращук С.А., Почуев А.М. указывают, что институт коллективного доминирования знаком ряду зарубежных правопорядков (к примеру, Австрии, Германии, Франции, ЕС) и во многом является заимствованным в отечественном законодательстве. Вместе с тем практика применения данного института в Российской Федерации и упомянутых правопорядках различается, и не всегда отмечаемые различия в российском правопорядке оцениваются положительно. Данные авторы при этом указывают, что в экономической литературе высказываются опасения, что нормы Закона о защите конкуренции, регулирующие институт коллективного доминирования, снижают стандарты доказывания для ситуаций молчаливого сговора; состав для пресечения антиконкурентных сговоров становится менее трудоемким в доказывании; допускается возможность индивидуального злоупотребления доминирующим положением хозяйствующего субъекта в составе коллективно доминирующих субъектов, что «отходит от первоначальной идеи противодействия молчаливому сговору». С. Авдашева, Н. Дзагурова, П. Крючкова, Г. Юсупова указывают, что серьезными проблемами развития российского антимонопольного законодательства в 2006-2010 гг. стали растущие риски совершения ошибок первого рода - признания незаконной практики, которая реально не ограничивает конкуренцию, и с другой стороны - ползучая тенденция к использованию антимонопольного законодательства не по назначению: для решения политических, а часто и популистских задач, для защиты интересов отдельных групп экономических агентов, а не конкуренции. Данные авторы указывают, что риск ошибок первого рода связан прежде всего с нормами, определяющими понятия коллективного доминирования и согласованных действий. В условиях объективной сложности доказывания явного сговора о ценах или разделе рынка широко используются «квази-доказательства» в противоположность прямым уликам. По мнению указанных авторов, доктрина коллективного доминирования основана на осознании того факта, что структура рынка воздействует на стимулы к молчаливому сговору, однако из того, что при определенных условиях молчаливый сговор между продавцами может поддерживаться, выводится презумпция о том, что поведение крупных продавцов на данном рынке, отклоняющееся от эталона результата конкуренции, должно рассматриваться именно как результат молчаливого сговора, а факт координации или молчаливого сговора не нуждается в специальном доказательстве. Они обращают внимание, что тем самым обеспечивается снижение издержек доказательства ограничения конкуренции антимонопольным органом и резко возрастает вероятность признания нарушений компаниями, которые и не собирались ограничивать конкуренцию. И.В. Князева и С.Н. Чирихин под коллективным доминирующим положением понимают такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста. По их мнению предполагается, что поведение участников коллективного доминирования является однотипным и аналогичным поведению одного участника - индивидуального монополиста, что делает весьма важным выявление связей между такими компаниями, а определяющим при установлении доминирующего положения будет характеристика того, являются ли эти компании полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, т.е. являются коллективно доминирующими. При этом указанные авторы полагают, что злоупотребление коллективным доминирующим положением возможно тогда, когда компании - участники коллективного доминирования совместно совершают какие-либо действия, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц. При этом данные авторы указывают, что, к сожалению, сложившаяся практика применения концепции коллективного доминирования не учитывает в полной мере все ее особенности, отмеченные выше: 1) при доказывании факта коллективного доминирования ФАС России обычно не исследует связи между его участниками; 2) при установлении факта злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением ФАС оценивала только индивидуальное его поведение, квалифицировав его как злоупотребление, и не рассматривало данную ситуацию как злоупотребление со стороны всех участников коллективного доминирования. В вопросе установления ответственности за злоупотребление коллективным доминирующим положением И.В. Князева и С.Н. Чирихин склоняются к мнению, что привлечены к ответственности могут быть только все участники коллективного доминирования, а отсутствие злоупотребления в действиях одного либо нескольких участников коллективного доминирования свидетельствует о том, что субъектный состав участников коллективного доминирования определен некорректно либо коллективное доминирование на рассматриваемом товарном рынке отсутствует. С.А. Пузыревский не дает своего определения понятия коллективного доминирования, но считает, что поскольку доминирующим признается положение каждого участника из состава коллективно доминирующих хозяйствующих субъектов, в отношении каждого из них индивидуально применяются положения ст. 10 Закона о защите конкуренции, запрещающей злоупотребление доминирующим положением. Если предположить, что действия одного хозяйствующего субъекта при коллективном доминировании могут привести к последствиям, указанным в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, то это означает, что в коллективном доминировании нет никакого смысла и введен этот институт именно для «облегчения доказывания», снижения размера доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, с которого начинается инициирование установления доминирующего положения, а при обеспечении формального подхода - и к установлению доминирующего положения и злоупотребления доминирующим положением. В российской судебной практике нашли отражение оба подхода: индивидуальное злоупотребление коллективным доминирующим положением либо возможно, либо невозможно. Так, судебная практика выработала подход о необходимости определения одновременного злоупотребления доминирующим положением при коллективном доминировании. В частности, например, суд указал, что в связи с тем, что антимонопольным органом порядок установления тарифов хозяйствующих субъектов, занимающих совместно с ПАО «Аэрофлот» доминирующее положение на рынке услуг грузовых перевозок, не исследовался, условия обращения товара на рынке не определялись, способность ПАО «Аэрофлот» единолично оказывать влияние на условия обращения товара на рынке не устанавливалась. Без анализа поведения всех субъектов коллективного доминирования, а также условий обращения товара на рынке в целом, по мнению суда, нельзя сделать однозначный вывод о влиянии доминирующего субъекта на рынок и на условия обращения товара, т.е. о злоупотреблении. Такой же вывод содержится в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа Ф06-32334/2018 г. по делу № А65-19383/2017. Весьма интересным в вопросе квалификации индивидуальных действий при коллективном доминировании является позиция судов по делу № А53-14469/2013, оставленному в силу постановлениями 15 Арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 № 15АП-18262/2013, ФАС Северо-Кавказского округа от 20.03.2014. Определением ВАС РФ от 15.07.2014 № ВАС-9030/14 отказано в передаче дела № А53-14469/2013 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления. Суд указал, что согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции коллективное доминирование устанавливается с помощью трех групп признаков: рыночные доли крупнейших на рынке хозяйствующих субъектов; время, изменение рыночных долей и барьеры входа; заменяемость товаров и доступность информации об условиях реализации. Суд апелляционной инстанции, оценивая судебное решение суда первой инстанции, указал, что, основываясь на системном толковании приведенных выше правовых норм, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что под коллективным доминирующим положением понимается такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста. Для этого компании - участники коллективного доминирования должны выступать по отношению к иным участникам рынка согласованно, как если бы они выступали в качестве единого субъекта. Следовательно, по позиции суда первой инстанции, с точки зрения требований антимонопольного регулирования, выявление связей между такими компаниями будет определяющим при решении вопроса, являются ли они полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, т.е. являются коллективно доминирующими. В свою очередь, по мнению суда, такой квалифицирующий признак, как злоупотребление коллективным доминирующим положением презюмируется и возможен тогда, когда компании - участники коллективного доминирования совместно совершают какие-либо действия, направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции, ущемление интересов других лиц. При этом суд первой инстанции также счел необходимым отметить, что условия, предусмотренные ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, необходимые для признания субъектов коллективно доминирующими, в отличие от условий, предусмотренных ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, относятся не к поведению хозяйствующих субъектов на рынке, а к структуре самого рынка. По мнению суда первой инстанции условия, предусмотренные ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, являются взаимодополняющими по отношению друг к другу, следовательно, для признания субъектов коллективно доминирующими необходимо совокупное выполнение двух видов условий, перечисленных в приведенных выше нормах. Суд первой инстанции также пришел к выводу о том, что случае, если хозяйствующий субъект совместно с другими участниками рынка был признан коллективно доминирующим, злоупотребление таким доминирующим положением может быть только коллективным, иной подход противоречит положениям Закона о защите конкуренции. Что касается тех злоупотреблений, которые связаны не с конкурентной борьбой, а с ущемлением прав третьих лиц (контрагентов, покупателей), то злоупотребление в такой ситуации также невозможно: у контрагентов и покупателей всегда есть возможность обратиться к конкурентам злоупотребляющего лица. С. Суменков полагает, что вопрос о квалификации индивидуальных действий субъекта коллективного доминирования в качестве злоупотребления доминирующим положением является дискуссионным и весьма актуальным, указывая, что существует мнение, о том, что в случае, если хозяйствующий субъект признан совместно с другими участниками рынка коллективно доминирующим, злоупотребление доминирующим положением может быть только коллективным, поскольку сам по себе он не обладает достаточной рыночной властью, ссылаясь при этом на мнение О.В. Мигитко. С. Суменков считает, что будет необоснованным привлекать к ответственности за злоупотребление доминирующим положением субъекта коллективного доминирования, в одностороннем порядке поднявшего цены на свою продукцию на товарном рынке, в границах которого имеет место такое доминирование. Ограничения или устранения конкуренции, очевидно, не произойдет, а указанный субъект просто понесет убытки (недополучит прибыль). При этом он указывает на необходимость учитывать, на каком рынке и в каких границах совершено правонарушение. А хозяйствующий субъект, занимающий согласно ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующее положение в более широких географических границах (например, в границах Российской Федерации), может одновременно занимать индивидуальное доминирующее положение в более узких границах (например, в границах области). С подобным случаем, как указывает данный автор, столкнулось Омское УФАС. Проанализировав состояние конкурентной среды на товарном рынке крупнооптовой реализации мазута, антимонопольный орган установил доминирующее положение ОАО «Газпром нефть» в географических границах Омской области с долей более 50%. Как указывает данный автор, к тому времени ФАС России признала ОАО «Газпром нефть» субъектом коллективного доминирования на рынке крупнооптовой реализации мазута в географических границах Российской Федерации. Поэтому суды сочли решение и предписание Омского УФАС России в отношении компании незаконными по мотиву неправильного определения географических границ товарного рынка, на котором совершено злоупотребление доминирующим положением. С. Суменков считает, что к такому выводу суды пришли в связи с принятием постановления Президиума ВАС РФ по делу ОАО «ТНК-BP Холдинг», которым высшая судебная инстанция признала обоснованным решение ФАС России, квалифицировавшего индивидуальные действия этой компании в качестве злоупотребления коллективным доминированием на товарных рынках нефтепродуктов в географических границах Российской Федерации. Между тем, необходимо отметить, что в указанном постановлении Президиума ВАС РФ по делу ОАО «ТНК-ВР Холдинг» суд только указывает на коллективное доминирование, но не исследует вопрос об индивидуальном поведении. Как указывает С. Суменков, в последующем возникла аналогичная ситуация, но Омским УФАС в отношении ОАО «Газпром нефть» были выданы решение и предписание по факту злоупотребления уже не индивидуальным доминирующим положением в границах Омской области, а коллективным доминирующим положением в географических границах Российской Федерации на рынках крупнооптовой реализации бензинов автомобильных и дизельного топлива. Злоупотребление выражалось в установлении необоснованно высоких цен на нефтепродукты при их поставках в Омскую область. На этот раз Омское УФАС отстояло свою позицию в суде кассационной инстанции. Если рассматривать два дела в отношении ОАО «Газпром нефть» с индивидуальным и коллективным доминированием, то на ум может прийти мысль о том, что действительно коллективное доминирование для антимонопольного органа является способом «притянуть» возможность применения норм о запрете злоупотребления доминирующим положением. Далее, рассматривая проблему соотношения антиконкурентных согласованных действий и злоупотребления «коллективными доминантами» своим положением, С. Суменков указывает, что если бы субъекты коллективного доминирования одновременно подняли цены, речь также могла бы идти о согласованных действиях в соответствии с существовавшей до недавнего времени редакцией Закона о защите конкуренции, в который третьим антимонопольным пакетом был введен дополнительный квалифицирующий признак согласованных действий в виде необходимости публичного заявления одного из участников об их совершении, и благодаря этому возможность подобного смешения частично была устранена. Однако он характеризует сложившуюся административную практику скорее как отрицательную, полагая, что осознав необоснованность ранее принятых формулировок в части создания института коллективного доминирования, законодатель, вместо того чтобы их скорректировать, стал бороться с их негативными последствиями в виде возникших коллизий и приводить иные положения (п. 2 ч. 1 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции) в соответствие с изначально спорными нормами. А в том случае, если один из совместно злоупотребляющих своим коллективным доминирующим положением хозяйствующих субъектов публично заявил об их совершении, вновь возникает конкуренция норм о запрете на согласованные действия, с одной стороны, и запрете «коллективным доминантам» на злоупотребление своим положением - с другой. По мнению С. Суменкова, первый запрет в полной мере охватывает все правовые ограничения, сконструированные вторым. Исключением является дискуссионный с точки зрения обоснованности и правомерности, «созданный, по сути, Президиумом ВАС РФ запрет на индивидуальное злоупотребление доминирующим положением субъектам коллективного доминирования (дело ОАО “ТНК-BP Холдинг”)». При этом он указывает на необходимость исключить из п. 2 ч. 1 ст. 8 Закона о защите конкуренции условие, по которому квалифицировать действия хозяйствующих субъектов как согласованные можно, только если один из участников публично заявил об их совершении. Более того, исключение института коллективного доминирования и вышеназванного квалифицирующего признака согласованных действий, как полагает С. Суменков, позволит ответить еще на один вопрос, а именно решит проблему привлечения к административной ответственности хозяйствующих субъектов, которые являются олигополистами на рынках с более широкими географическими границами и одновременно занимают индивидуальное доминирующее положение на «складывающихся» рынках, а институт коллективного доминирования в том виде, в каком он существует в настоящее время, создает коллизию норм и ставит сразу несколько вопросов, в частности, об административной ответственности компаний, одновременно являющихся олигополистами на рынках с широкими географическими границами и занимающих индивидуальное доминирующее положение на более узких рынках. Полагая этот институт нецелесообразным, автор статьи предлагает исключить его из антимонопольного законодательства, а также внести другие поправки. Д.А. Алешин, И.В. Князева, А.Г. Сушкевич указывают, что «исследование бизнес-процессов на современных олигополистических рынках показывает, что вертикально интегрированные бизнес группы - это результат развитости рынка с точки зрения обеспечения максимальных возможностей инновационной деятельности, экономической эффективности и потребностей трансфер-технологий, сервисного удовлетворения нужд потребителей». Указанные авторы полагают, что «одна из существенных трансформационных моделей современной конкуренции заключается в первую очередь в том, что степень рыночной конкуренции определяется поведением компаний, а не рыночной долей, а отсутствие линейной зависимости между структурой рынка и уровнем конкуренции обусловлено теми позитивными тенденциями, которые позволили сформировать новую экономику взаимодействия на принципах connected economy». Указанный подход говорит о недостаточности установления лишь доли хозяйствующего субъекта, а требует установления неблагоприятных последствий, свидетельствующих о доминировании. В ст. 5 Закона о защите конкуренции в понятии доминирования также содержится подход, в соответствии с которым доминирование определяется не только и не столько на основании доли, но и на основе возможности негативных последствий для конкуренции на товарном рынке. С одной стороны, числовые значения долей задают ориентиры, когда можно говорить о возможном наличии доминирующего положения. А в случае, указанном в ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции, содержится исключение - значение доли рынка, когда установление неблагоприятных последствий, указанных в ч. 1 ст. 5 не производится, а доминирующее положение не может быть установлено. Однако законодатель установил два исключения из этого исключения: возможность установления доминирующего положения для 1) коллективного доминирования и 2) для иных случаев, установленных в законе. Это случаи, которые не ограничиваются 35% размером доли. А означает это только то, что для олигопольных рынков, определяемых через коллективное доминирование или доминирование нескольких хозяйствующих субъектов, число и доли которых соответствуют установленным в ч. 3 ст. 5, также требуется соблюдение условий, указанных в ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Причем, исходя из юридической конструкции норм ст. 5 Закона о защите конкуренции, для указанного случая требуется одновременное установление условий, поименованных и в ч. 1, и в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. О. Мигитко полагает, что под коллективным доминирующим положением понимается такое положение, при котором компании совместно могут оказывать воздействие на конкурентную среду, аналогичное воздействию монополиста, для чего компании - участники коллективного доминирования должны выступать по отношению к иным участникам рынка согласованно, как если бы они выступали в качестве единого субъекта и, следовательно, с точки зрения теории антимонопольного регулирования выявление связей между такими компаниями будет определяющим при решении вопроса, являются ли они полностью независимыми участниками рынка (конкурируют между собой) или выступают по отношению к другим конкурентам и контрагентам как один субъект, т.е. являются коллективно доминирующими. О. Мититко считает, что в том случае, если хозяйствующий субъект совместно с другими участниками рынка был признан коллективно доминирующим, злоупотребление таким доминирующим положением может быть только коллективным. По ее мнению, иной подход противоречит логике и существу дела. Так, если предположить, что субъект коллективного доминирования решается на самостоятельное злоупотребление своим доминирующим положением (без участия других субъектов коллективного доминирования), то в таком случае он не обладает рыночной властью, достаточной для злоупотребления, ведь она складывалась из совокупных долей участников рынка. В подобном случае иные участники рынка могут соответствующим образом отреагировать на самостоятельные действия такого субъекта и вступить с ним в конкурентную борьбу, что сделает злоупотребление фактически невозможным, да и бессмысленным. Что касается тех злоупотреблений, которые связаны не с конкурентной борьбой, а с ущемлением прав третьих лиц (контрагентов, покупателей), то злоупотребление в такой ситуации также невозможно: у контрагентов и покупателей всегда есть возможность обратиться к конкурентам злоупотребляющего лица. Странное дело, но институт коллективного доминирования позволяет привлекать совместно доминирующих хозяйствующих субъектов за их совместные действия в виде соглашений и согласованных действий, ограничивающих конкуренцию. В отношении же совместного коллективного доминирования необходимости установления совместного нарушения совместно доминирующих хозяйствующих субъектов, по мнению антимонопольных органов, для случаев злоупотребления доминирующим положением не требуется. Такой подход может приводить к тому, что хозяйствующий субъект, имеющий долю на рынке от 8 до 50 %, будет подлежать ответственности ввиду того, что на рынке существует еще несколько хозяйствующих субъектов, занимающих долю более 50% (для трех) или 70% (для пяти). Фактически это может вести к безвиновной ответственности за «деятельность» на олигопольном рынке, но только в том случае, если не будут одновременно установлены условия, указанные в ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. При этом, такой хозяйствующий субъект ставится в один ряд с индивидуально доминирующими на рынке хозяйствующими субъектами с долей более 50%, а также с долей более 35% при соблюдении дополнительных условий, указанных в п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Доминирующее положение при размере доли от 35% устанавливается при условии их неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок. Данные критерии весьма неопределенны, на наш взгляд, и не пригодны для единообразного правоприменения. Условия, предусмотренные ч. 1 и 3 указанной статьи применительно к коллективному доминированию должны быть сформулированы законодателем более определенно и однозначно. Подход, в соответствии с которым коллективное доминирование рассматривается как исключение из общего правила признания хозяйствующего субъекта доминирующим на рынке с долей более 50%, разделяется некоторыми авторами - это случаи, когда доминирующим может быть признано положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке менее 35%, но более 8%, если он действует на рынке, находящемся в условиях олигополии в соответствии с критериями и условиями, определенными в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Выводы 1. Понятие коллективного доминирования в настоящее время не определено в антимонопольном законодательстве и имеет противоречивое толкование в практике антимонопольных органов, судов, научной литературе в области конкурентного права и экономической теории конкуренции. 2. Исходя из смысла нормы ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции, согласно которой «доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц)», а также нормы ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, согласно которой «доминирующим признается положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов», названная норма содержит понятие не коллективного, а многосубъектного (т.е. не совместного, не согласованного) доминирования, т.е. понятия, определяющего, что в случае, указанном в ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции, много или несколько хозяйствующих субъектов могут занимать доминирующее положение. 3. Для установления доминирующего положения при многосубъектном доминировании необходимо одновременное соблюдение требований норм ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. Речь об установлении доминирующего положения при многосубъектном доминировании можно вести только, если хозяйствующий субъект имеет возможность (ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции): а) оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) б) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) в) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. В этой связи для установления доминирующего положения в соответствии с ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции особое значение имеет экономический анализ рынка. 4. Доминирующее положение при многосубъектном доминировании устанавливается в отношении всех хозяйствующих субъектов, отвечающих требованиям, указанным в ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. 5. Злоупотребление доминирующим положением при многосубъектном доминировании возможно каждым по отдельности и одновременно всеми (некоторыми) хозяйствующими субъектами, действия (бездействие) которых отвечают условиям, указанным в ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции. 6. При многосубъектном доминировании для установления злоупотребления доминирующим положением хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов не требуется установление совместных действий, ведущих к злоупотреблению доминирующим положением (за исключением оценки действий участников рынка при установлении условий, предусмотренных ч. 1 и 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции), так как совместные действия, охватываемые общим умыслом, указывают на иные нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренные ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции.

About the authors

I V Bashlakov-Nikolaev

Moscow State Regional University

Email: bniv@list.ru

References

Supplementary files