The value of law in post-classical measurement

Abstract

The author shows the limitations of the classical understanding of the value of the right. Post-classical methodology is a new dimension of law and its values. The value of the rights is constructed of the power of discursive practices. At the same time the value of the right is its social purpose. It is to ensure the proper functioning of society.

Full Text

Ц енность права - «вечная» тема юриди- ческой науки. Она предполагает экспли- кацию назначения права в обществе и его соотнесение с некой инстанцией вынесения выс- ших и последних оценок. Со времен античности и до самого последнего времени предполагалось самоочевидной данностью, что право представ- ляет собой одну из важнейших ценностей соци- ального бытия1. Ценность права традиционно выводилась - в соответствие с типом правопони- мания - из «природы вещей», рациональности человеческого («законодательного» - по терми- нологии З. Баумана) разума или триады свободы, формального равенства и справедливости. При этом все классические подходы к ценности права исходят из его - права - рациональности, уни- версальности и объективной данности. Сегодня - в эпоху постсовременного социу- ма - трансформируются основания социально- го бытия и представления о нем как «моменте», стороне самого бытия. В связи с этим изменяется подход к ценностям вообще и ценности права в частности. Что это за изменения? Прежде всего, признание многомерности социального бытия (социальной реальности), включающей не толь- ко поведенческую, но и знаково-символическую, познавательную (когнитивную) и аксиологиче- скую стороны или аспекты. Другими словами, ценности входят важной составляющей как в со- циальное бытие2, так и в его познание3. Поэтому право и его восприятие (а одно не существует без 1 Исключения составляли «маргинальные» направления в философской мысли, кои присутствуют всегда - от со- фистов до Ф. Ницше, анархистов, школы правового ре- ализма США, постмарксистов постструктуралистского разлива и некоторых других. 2 О «внутреннем единстве» «концепций юридической онтологии и аксиологии» писал В.С. Нерсесянц. См.: Юри- дическая аксиология // Политико-правовые ценности: другого - бытие права невозможно вне и без его социального образа - представления) ценност- но нагружено. Отсюда «отнесение к ценностям» предстает важным моментом воспроизводства правовой реальности. Но более важно, что представление о ценно- сти как таковой - и, следовательно, о ценности права - сегодня кардинально меняется. В «клас- сическом» науковедении и правоведении цен- ность (и ценность права) связывают с некой объ- ективной данностью отношения субъекта к объ- екту4 и считают либо имманентной сущностью социального феномена (включая право), либо соотносят с некой трансцендентной сущностью. В любом случае постулируется, что эта ценность (будь то имманентная или трансцендентная) - самоочевидная данность, выступающая основа- нием данного феномена (в том числе права) и позволяющая однозначно его оценивать. И в том, и другом случае ценность права (как и любого другого социального явления, феномена) и само право трактуется как внеположенная человеку объективная данность. Реификация ценностей, включая ценность права и его бытия, их натура- листическая трактовка - главное отличие клас- сической науки. Отсюда постулирование ценно- сти права в эссенциалистких категориях самодо- статочности его бытия и высшей или важнейшей значимости. Не ставя под сомнение последний вывод, тем не менее нельзя не заметить, что сегодня - в эпоху постклассики - такие постулаты ценности права вызывают серьезные возражения. Дело в том, что ценность права в классическом право- ведении трактуется как его рациональность, объективность и универсальность с однозначно определяемым содержанием и объемом. В этой связи возникает несколько проблем, свойствен- ных онтологии и гносеологии Нового времени, история и современность / под ред. В.С. Нерсесянца. М.: УРСС, 2000. С. 29. 3 О последнем моменте см.: Микешина Л.А. Эпистемоло- гия ценностей. М.: РОССПЭН, 2007. 4 По мнению А.А. Ивина, ценность - это не предмет, а оценочное отношение между мыслью и действительно- стью. См.: Ивин А.А. Аксиология. М.: Высш. шк., 2006. С. 8. которые являются основаниями представления о праве - и его ценности - эпохи модерна. Наи- более существенной среди них представляется проблема рациональности в самом широком смысле этого слова, в том числе рациональности права, из которой вытекает проблема объектив- ности и универсальности права. На протяжении последних трех веков в философии и мировоззре- нии господствовало представление о разумности нашего «лучшего из миров» и возможности его аподиктичного познания. Благодаря разуму че- ловек в состоянии открыть закономерности, на основе которых существует мироустройство, и сконструировать отвечающие этим закономерно- стям социальные институты. Однако претензии человеческого разума на открытие (если они есть) конститутивных закономерностей бытия и соз- дания, на которых должны быть сформированы оптимальные, справедливые, обеспечивающие всеобщее благо социальные институты, как оказа- лось, сильно преувеличены. Если рациональность трактовать как логи- ческую непротиворечивость, то есть исходить из программы неопозитивизма, то нельзя не признать, что она не выдерживает критики по нескольким основаниям. Во-первых, логика, бу- дучи правилом вывода из исходных посылок, ничего не говорит об обоснованности самих ис- ходных постулатов. Поэтому существует множе- ство логически правильных суждений, которые являются бессмысленными5. Во-вторых, логиче- ски завершенные системы (множества) являются противоречивыми, как доказал своими знамени- тыми ограничительными теоремами К. Гедель6. Поэтому сформулировать право (и его принци- пы) как замкнутую, самодостаточную, логически непротиворечивую систему, о чем мечтал Г. Кель- зен, невозможно. В-третьих, существуют серьез- ные проблемы с так называемой юридической логикой, с помощью которой можно попытать- ся рационализировать (формализуя) принципы права. Этот вопрос требует отдельного рассмо- трения. Сейчас же представляется возможным заметить, прежде всего, что формулировки зако- нодателя неизбежно опираются на естественный язык, который отличается от искусственного, 5 Р. Карнап, одним из первых обративший внимание на этот парадокс, приводит в качестве примера фразу: «Це- зарь есть простое число», которая с точки зрения логики (правил синтаксиса и грамматики) является безупреч- ной, но одновременно и бессмысленной. См.: Карнап Р. Преодоление метафизики логическим анализом языка // Аналитическая философия: Становление и развитие (ан- тология) / общ. ред. и сост. А.Ф. Грязнов. М.: Дом интел- лектуальной книги, 1998. С. 69-89. При этом преодолеть этот парадокс сведением такого рода предложений и «ме- тафизических слов» к протокольным предложениям пред- ставителям неопозитивизма так и не удалось. 6 См.: Gedel K. Über formal unentscheidbare Setze der Prin- cipia Mathematica und verwandter Systeme 1 /// Monatshefte für Mathematik und Physik. Bd. 38. 1931. S. 173-198. формализованного, конвенционального языка, который призвана разрабатывать аналитическая философия. Он отличается метафоричностью, противоречивостью, неполнотой, а также тем, что его значение и референция определяются не аналитически, а через практическое обращение с конкретными предметами. С другой стороны, формальная логика не в состоянии обосновать норму права, так как прескриптивные сужде- ния, образующие ее диспозицию, не могут быть логически выведены из дескриптивных, форму- лирующих гипотезу нормы права. Эта проблема, именуемая «парадоксом Юма», имеет более ши- рокую философскую трактовку о соотношении фактов и ценностей, фактов и мотивации пове- дения. Между нормами и фактами существует от- ношение асимметричности: «нормы всегда от- носятся к фактам, а факты оцениваются соглас- но нормам, и эти отношения нельзя обратить»7. При этом отношение оценивания с логической точки зрения совершенно отличается от личного психологического отношения - симпатии или антипатии - к интересующим нас факту или норме. В мире фактов регулятивной идеей явля- ется идея соответствия между высказыванием или предложением и фактом, то есть идея «исти- ны». В мире норм соответствующую идею можно описать разными способами и назвать различны- ми именами, к примеру «справедливостью» или «добром». Но «регулятивная идея абсолютной “справедливости” и абсолютного “добра” по свое- му логическому статусу отличается от регулятив- ной идеи “абсолютной истины”, и нам ничего не остается делать, как примириться с этим разли- чием. <…> Очевидно, что критерий абсолютной справедливости невозможен еще в большей сте- пени, чем критерий абсолютной истины. Можно, конечно, в качестве такого критерия попытаться рассматривать максимизацию счастья. Но я ни- когда не рекомендовал бы принять в качестве такого критерия минимизацию нищеты, хотя я думаю, что такой критерий был бы усовершен- ствованием некоторых идей утилитаризма»8. Отождествление фактов и норм, по мнению К. Поппера, предприятие весьма опасное, так как оно «неизбежно ведет к отождествлению буду- щей власти и права. <…> Другими словами, это ведет к отождествлению норм или с властвую- щей ныне, или с будущей силой»9. Таким образом, претензия эпохи модерна на рациональное устройство социального мира, вы- ражающаяся как в реализме (логической обосно- ванности, разумности), так и номинализме (эмпи- ризме) оборачивается либо беспредпосылочно- 7 Поппер К.Р. Открытое общество и его враги. Т. 2: Время лжепророков: Гегель, Маркс и другие оракулы. М.: Феникс, 1992. С. 459. 8 Там же. С. 460-461. 9 Там же. С. 470. стью оснований, либо произволом. Поэтому, как справедливо подчеркивает Х. Йоас, «ценности не- возможно создать рациональным способом и рас- пространить через механизм индоктринации»10. Об этом же, в принципе, пишет В.П. Малахов: «ценности - характеристики универсальных свойств права, морали и т.д., они - данности культуры, не имеющие рациональных оснований. Ценность по сути тождественна оправданности существования. <…> Идея ценности сродни идеям блага, добра, права - всему, что неопределимо, но чувствуемо, принимаемо в силу духовной срощен- ности с ними. Они - то, что понимаемо, пока не определимо. Ценности - вообще не предмет по- знания, а лишь средство формирования позиции, объект рефлексии, принятия»11. Не меньше возражений можно привести и относительно идеи ценности объективности права. Наивная вера в то, что право существует независимо от потребностей, интересов и цен- ностей человека сегодня не выдерживает кри- тики и заменяется интерсубъективностью. Ин- терсубъективность свидетельствует о том, что право - социальное явление, опосредующее и одновременно включающее межличностные взаимодействия. Любое социальное явление (а значит и право) существует во взаимодействи- ях, опосредованных символическими медиа. Тем самым представление об объективности права трансформируется, и происходит переход от на- туралистической реификации права в знаковых формах, свойственной классическим подходам, к типизациям и репрезентациям, воспроизводи- мым практиками людей. Юридически значимые действия предполагают соотнесение собствен- ных интенций и действий с поведением социаль- но значимого или обобщенного Другого, пред- ставленного эмпирически данным партнером взаимодействия. Право объективно не только по- тому, что предполагает формальную закреплен- ность, а тем самым определенность (важность чего не отрицается), но и потому, что существует в массовых практиках - взаимодействиях людей в юридически значимых ситуациях. Эти прак- тики с помощью механизма правовой социали- зации передаются от поколения к поколению и воспроизводятся в своей основной массе в силу правовых стереотипов, установок (аттитюдов)12. Поэтому право - это взаимодействия, как мен- 10 Йоас X. Возникновение ценностей. СПб.: Алетейя, 2013. С. 14. 11 Малахов В.П. Мифы современной общеправовой тео- рии. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2013. С. 101. 12 Этим не отрицается отсутствие рационального расче- та в правоотношениях и их постоянная трансформация. Но большинство юридических интеракций - правоотно- шений - происходит как само собой разумеющиеся дей- ствия, особенно если они происходят «нормально», бес- проблемно, и именно поэтому они представляются в мас- совом сознании (доксе) как некая объективная данность. тальные (психические), так и фактические лю- дей, в которых формируются знаковые формы права и которые их реализуют. Наиболее важным в связи с анализом пост- классических ценностей и ценности права явля- ется вопрос об универсальности права. С «про- ектом Просвещения», воплощенном сегодня в процессе глобализации, связывают такое соци- альное устройство, которое основывается на ра- циональных, а поэтому универсальных законах бытия. Глобальные процессы в правовой сфе- ре - это универсализация, можно сказать, уни- фикация политико-правовых институтов, что проявляется в дивергенции законодательства. Отсюда возникает соблазн всемирно-политиче- ских и глобально-правовых проектов, охватыва- ющих все человечество. Одним из таковых явля- ется проект универсализации международных отношений, восходящий к идее Канта о «вечном мире» во «всемирной республике». Его ярым сторонником, разработчиком и пропагандистом является выдающийся немецкий философ и со- циолог - Ю. Хабермас13. По его мнению, сегодня уже во весь голос заявила о себе тенденция «сме- ны перспективы от классического международ- ного права к политической конституции миро- вого общества», и это «уже не чисто мысленная конструкция. К такой смене перспективы сегод- няшнее сознание вынуждает сама общественная реальность, в той мере, в какой функциональные системы воспринимаемого в стадии становле- ния мирового общества пересекают националь- ные границы, возникают чрезвычайно большие расходы прежде невиданного порядка - и тем самым потребность в регулировании, которое превосходит существующие способности к поли- тическому действию. Это касается не только неу- равновешенности экономической части системы и беспрепятственно ускоряющейся после финан- сового кризиса 2008 г. спекуляции. Аналогичная потребность в глобальном регулировании воз- никла также из-за экологической несбалансиро- ванности и рисков, связанных с высокими тех- нологиями. С такими проблемными ситуациями мирового общества сегодня сталкиваются не от- дельные государства или коалиции государств, а политика как таковая»14. Для решения этих и подобного рода проблем и предлагается «все- мирная конституция», создаваемая «гражданами 13 См.: Хабермас Ю. Эссе к конституции Европы. М.: Весь мир, 2013; Хабермас Ю. Кантова идея вечного мира - из 200-летней исторической перспективы // Хабермас Ю. Вовлечение Другого. Очерки политической теории. СПб.: Наука, 2001. С. 200-221; Хабермас Ю. Есть ли еще шансы для конституционализации международного права? // Хабермас Ю. Расколотый Запад. М.: Весь мир, 2008. С. 52-188; Хабермас Ю. Политическая конституция для плюралистическoro мирового общества // Хабермас Ю. Между натурализмом и религией. М.: Весь мир, 2008. С. 293-330. 14 Хабермас Ю. Эссе к конституции Европы. С. 87-88. мира и гражданами государств» и выражающая принципы «универсальной этики», воплощае- мые в праве: недопущения «агрессивных войн и нарушений прав человека»15. Не ставя под сомнение значимость изыска- ний, возможно, последнего великого философа, направленных, несомненно, на благую цель - прекращение возможности войны в мире, вы- скажу несколько критических замечаний по по- воду перспектив такого проекта. Главная причи- на сомнения состоит в том, что содержательно определенная универсальность права, на мой взгляд, невозможна в принципе. Это связано с тем, что проблема универсальности права (и содержательного определения ценности права) соотносима с принципом неопределенности, об- условливающим (пост)современное мировоззре- ние. Социальная реальность (включая, конечно, и правовой ее момент, аспект), определяемая со- циальными представлениями, принципиально вероятностна, нестабильна и сложна, подверже- на рискам саморазрушения. Поэтому управле- ние ею и достижение всеобщего блага - о чем мечтали мыслители эпохи Просвещения - не поддается разумному расчету. Человеческое по- знание опосредовано множеством факторов, в том числе социокультурным контекстом, в связи с чем трансформируется принцип научной объ- ективности познания в интерсубъективность. Собственно в этом - признании неустранимо- сти исторического и социокультурного контекста научного познания - и состоит переход науки от классической стадии ее эволюции к неклассиче- ской и пост(не)классической. Тем самым клас- сическая рациональность, ориентированная на объективность познания, элиминирующего че- ловека и социокультурные факторы, вытесняется (например, в квантовой неклассической физи- ке) и заменяется на коммуникативную, включая трансформацию основных понятий гносеологии. В связи с этим возникает неопределенность в ка- тегоризации, классификации и квалификации социальной (и правовой) реальности. Приходит- ся констатировать, что в ситуации «постмодер- 15 «Если сообщество народов ограничивается деятель- ностью по обеспечению мира и защите прав человека, - пишет Ю. Хабермас, - то солидарность граждан мира, в отличие от солидарности граждан государства, не нужны “сильные” нравственные установки, практики общей по- литической культуры и жизненных форм. Для солидар- ности граждан мира достаточно созвучия морального возмущения массовыми нарушениями прав человека и очевидным пренебрежением к запрету на агрессивные военные действия. Для объединения общества граждан мира достаточно единства чувства в негативных оценках массовой преступности. Однозначные негативные функ- ции универсалистской этики справедливости - обязан- ность недопущения агрессивных войн и нарушений прав человека - задают в конечном счете и шкалу для право- вых суждении международных судебных институтов и политических решений ООН» (Хабермас Ю. Кантовский проект и расколотый Запад // Хабермас Ю. Расколотый За- пад. С. 133). нити» невозможно дать однозначную оценку, в том числе юридическую, сложного социального явления или процесса. Так, например, квалифи- кация действий, направленных на защиту госу- дарственного суверенитета другой стороной (с позиции другого «наблюдателя») может быть оценена как нарушение права нации на само- определение, «гуманитарная интервенция» при массовом нарушении прав человека другими мо- жет быть признана как вторжение во внутренние дела государства, то есть попрание государствен- ного суверенитета и т.п. Неустранимость субъ- ективности позиции наблюдателя, вытекающая из принципа дополнительности, не дает возмож- ность описать и объяснить (квалифицировать) такого рода ситуации одним «единственно пра- вильным» способом. З. Бауман прозорливо пи- шет, что «сегодня «становится все менее и менее ясно, что должен предпринять (политический. - И.Ч.) институт для улучшения ситуации в ми- ре, - даже если рассмотреть маловероятный случай, когда он способен сделать это. Все карти- ны счастливого общества, нарисованные разны- ми красками и множеством кистей за последние два столетия, оказались либо несбыточной меч- той, либо - если их воплощение в действитель- ности и было объявлено - нежизнеспособными (конструкциями. - И.Ч.). На практике приносит столько же несчастий, сколько и счастья, если не больше»16. В связи с этим можно согласиться с утверждением Л. Болтански и Л. Тевено, что не- определенность составляет «саму суть человече- ского действия»17. Неопределенность в юриспруденции ставит под сомнение ее краеугольный камень - прин- цип верховенства права, в частности, его важ- нейшее положение стабильности и непротиво- речивости правовой системы. Именно эти ка- чества призваны обеспечить доверие населения к законодательству. Однако сегодня стала оче- видной завышенность претензии человеческо- го Разума, которую можно обозначить как «миф позитивного права», построить идеальную (за- вершенную, непротиворечивую, охватывающую все возможные юридически значимые ситуации) правовую систему. Между принципами права и законодательством, а тем более его конкретиза- цией в процессуальных нормах, нет логически выводимой связи. Из одного и того же принципа права или конституционного положения можно сделать логически непротиворечивым способом значительно отличающиеся выводы. Например, из принципа разделения властей можно сфор- мировать президентскую, парламентскую или смешанную республиканские формы права и 16 Бауман З. Индивидуализированное общество. М.: Ло- гос, 2002. С. 141. 17 Болтански Л., Тевено Л. Критика и обоснование спра- ведливости: Очерки социологии градов. С. 523. конституционно-монархическую. Ко всему про- чему, норма права не имеет имманентного меха- низма ее реализации, поэтому процессуальное законодательство, в свою очередь, может значи- тельно отличаться при относительном единстве материального права, не будучи с ним логически связанным. Вряд ли какие бы то ни было попытки свести всю сложность мира к аккуратной и исчерпыва- ющей классификации могут быть успешными, - пишет З. Бауман18. Современность - это «состоя- ние перманентной и повсеместной неопределен- ности <…> это совокупный опыт неуверенности человека в его положении, в правах и доступно- сти средств к существованию, неопределенности относительно преемственности и будущей ста- бильности, отсутствия безопасности для фи- зического тела человека, личности и их продол- жений - имущества, социального окружения, сообщества»19. «Мировое общество риска, - пи- шет У. Бек, - <…> является эпохой цивилизации, в которой решения, касающиеся жизни не только нынешнего, но и последующих поколений, при- нимаются на основе сознательного незнания»20. Проблематизация универсальности ценно- стей вытекает из многообразия мира, различия культур. «Как и отдельные индивиды, коллектив- ные акторы, - пишет Х. Йоас, - тоже находятся в поле напряжения между своими контингент- ными, партикулярными системами ценностей и потенциалом принуждающей к универсаль- ности морали. <…> Тем не менее, в отношении повсеместного распространения базовых норм сразу же необходимо отметить, что каждая культура ограничивает потенциально универ- сальную мораль, определяя сферы и условия ее применения»21. В такой ситуации многообразия культур и онтологической неопределенности (комплекс- ности, контингентности, перманентной неста- бильности) в качестве средства если не преодо- ления ее, то, по крайней мере, снижения высту- пает теория и практика коммуникации. «Универ- сальные нормы, - пишет Б.В. Марков, - могут стать всеобщими правилами действия, если они получают признание со стороны всех лично- стей, к которым они имеют отношение. Опыт нравственного признания является принципи- ально коммуникативным. Моральные вопросы не могут быть решены монологическим путем, но требуют коллективных усилий. Совершенно недостаточно понимать дело так, что каждый человек самостоятельно приходит к признанию 18 Бауман З. Указ. соч. С. 42. 19 Бауман З. Указ. соч. С. 151, 194. 20 Бек У. Власть и ее оппоненты в эпоху глобализации. Новая всемирно-политическая экономия. М.: Прогресс- Традиция, 2007. С. 153. 21 Йоас Х. Указ. соч. С. 256. моральных норм и после этого “голосует” за их принятие, ибо требуется реальная аргументация участников для достижения консенсуса. Толь- ко в этом случае моральные нормы приобретут связь с личным интересом, который, будучи вы- ражен в речи, получает оценку со стороны других личностей»22. Автор коммуникативной теории Ю. Хабер- мас, понимая невозможность универсального содержательного обоснования ценностей, соци- альных норм, формулирует коммуникативную концепцию социальной нормативности, осно- ванную на формальной, дискурсивной, делибе- ративной рациональности. «Основное положе- ние этики дискурса, - пишет немецкий мысли- тель, - запрещает особо выделять, ссылаясь на философский авторитет, какие-либо моральные содержания (например, определенные прин- ципы справедливого распределения) и раз и навсегда закреплять их средствами морали»23. Тем самым обосновывается, что социальные (и, следовательно, правовые) нормы, притязают не на истину, а на социальную значимость как их принятие или признание универсальной ауди- торией. При этом «универсальность аудитории» является лишь потенциальной, так как предпола- гается, что любой желающий может - но не обя- зан - принять участие в обсуждении (делибе- рации) и формировании нормы. «Каждая дей- ственная норма должна удовлетворять тому усло- вию, что прямые и побочные действия, которые общее следование ей возымеет для удовлетво- рения интересов каждого отдельного индивида, могут быть без какого бы принуждения приняты всеми, до кого она имеет касательство»24. Такой подход, несомненно, гораздо более перспективен по сравнению с наивностью клас- сических теорий обоснования и легитимации конституции. «Концепция “господства закона”, - пишет Ю. Хабермас, - черпает свою легитим- ность из источников естественного права. В ко- нечном счете она опирается на идею естествен- ных прав человека, данных от природы. Но эту позицию едва ли можно еще защищать в условиях постметафизического мышления25. Республикан- ское понимание конституции, напротив, обла- дает тем преимуществом, что позволяет закрыть эти лакуны легитимации. В своем теоретическом 22 Марков Б.В. Знаки бытия. СПб.: Наука, 2001. С. 336. 23 Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникативное действие. СПб.: Наука, 2000. С. 182. 24 Там же. С. 179. 25 По мнению Ю. Хабермаса, который ввел в научный оборот термин «постметафизическое мышление», оно оз- начает собственно современное (постсовременное) мыш- ление и характеризуется лингвистическим поворотом, си- туированием разума и преодолением логоцентризма, что выражается в инверсии традиционного доминирования теории над практикой. См.: Habermas J. Nachmetaphysis- ches Denken. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1988. S. 14. дискурсе оно использует приемы понятийного ограничения принципов народного суверени- тета и прав человека и привязывает (verankert) легитимацию законов (включая основной закон, обосновывающий господство закона) к опыту обсуждения и представительства демократиче- ского волеизъявления и формирования обще- ственного мнения, каким он представлен в кон- ституционном государстве; этот опыт мыслится как обладающий потенциалом легитимации»26. Сторонники делиберативной концепции права исходят из дискурсивной рационально- сти, основанной на «идеальной речевой ситуа- ции» как практики «идеального коммуникатив- ного сообщества», развиваемой К.-О. Апелем и Ю. Хабермасом, способствующей достижению компромисса в ходе обсуждения любой соци- альной проблемы. Условием, обеспечивающим признание нормы права, претендующей на зна- чимость, по мнению Ю. Хабермаса, является принцип универсализации - «идеальная языко- вая ситуация» обеспечивает одобрение нормы со стороны всех затрагиваемых ее лиц. К условиям процесса коммуникации он причисляет имму- нитет против подавления и неравенства, симме- тричность коммуникации, руководство одним мотивом - мотивом совместного поиска истины и, наконец, допущение идеального «неограничен- ного коммуникативного сообщества». При этом Ю. Хабермас приводит правила дискурса, сфор- мулированные известным немецким теоретиком права Р. Алекси: 1) ни один говорящий не должен противоречить себе; 2) каждый говорящий, при- меняющий предикат F к предмету A, должен быть готов применить предикат F к любому другому предмету, который во всех релевантных отноше- ниях равен A; 3) разные говорящие не должны использовать одно и то же выражение, придавая ему различные значения; 4) каждый говорящий может говорить только то, во что он сам верит; 5) тот, кто прибегает к высказыванию или норме, не относящимся к предмету дискуссии, должен право не некая данность, вытекающая из «при- роды вещей», открываемой «законодательным Разумом», а, как и любой социальный инсти- тут - социальный конструкт, результат социаль- ного конструирования власти. Однако на этом мое согласие с влиятельной делиберативной те- орией права заканчивается. Дело в том, что концепция делиберативного (коммуникативного, процедурного) обоснова- ния права Ю. Хабермаса сегодня представляется не более чем утопией. «Идея, будто может су- ществовать состояние коммуникации, - писал М. Фуко, - которая будет такова, что игры исти- ны смогут циркулировать в ней без препятствий, без давления и последствий принуждения, на мой взгляд, принадлежит к порядку утопии»28. Более того, современная государственная раци- ональность, по изысканиям М. Фуко, коренится в теории государственного интереса, состоя- щего в самосохранении, и концепции полиции как тотальном управлении всей жизнедеятель- ностью человека. Поэтому, заключает он, «со- временным школам рациональности вряд ли нравятся попытки написать их историю, что, безусловно, свидетельствует о многом»29. Кто формирует «повестку дня» предельно широко- го - универсального - политического форума, на котором происходит выработка правовых норм; кто селектирует те позиции, которые достойны обсуждения; по каким критериям происходит определение «победителя» в кон- курентной борьбе идей, на этом форуме пред- ставленных? На эти и другие30 вопросы дели- беративная теория вразумительные ответы дать не в состоянии. Более того, сегодня проблематизируется не только рациональность выбора как основание согласия в обществе, но и сам критерий свободы такого выбора, как и сам выбор, если обстоятель- ства, ему предшествующие, и результат зависят от множества не поддающихся расчету факторов. В этой связи можно согласиться с точкой зрения привести основание для этого; 6) каждый владеющий языком и дееспособный субъект может при- нять участие в дискурсе; 7) каждый может ставить под вопрос любое утверждение; 8) каждый может вводить в дискурс любое утверждение; 9) каждый может выражать свои установки, желания и по- требности; 10) никакое принуждение, господству- ющее вне или внутри дискурса, не должно мешать никому из говорящих реализовать свои права, определенные в пунктах 6 и 727. В полном согласии с идеей социального кон- структивизма, таким образом, утверждается, что 26 Хабермас Ю. Есть ли еще шансы для конституциона- лизации международного права? // Хабермас Ю. Расколо- тый Запад. С. 129-130. 27 См.: Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуника- тивное действие. С. 137-140. 28 Фуко М. Интеллектуалы и власть. Ч. 1. М.: Праксис, 2002. С. 266. 29 Фуко М. Omnes et Singulatim: к критике политическо- го разума // Интеллектуалы и власть: Избр. политические статьи, выступления и интервью. Ч. 2 . М.: Праксис, 2006. С. 303, 315. 30 Х. Йоас выделяет «шесть проблем, связанных со ста- тусом дискурсной этики. Первая проблема (1) возника- ет уже в ходе ретроспективного обзора развития теории Хабермаса и касается вопроса о том, действительно ли дискурсы в значении формальных процедур могут быть полностью отделены от ценностных предпосылок. <…> (2) откуда вообще появляются кандидаты на прохождение процедуры проверки, т.е. как возникают сами притязания на значимость?; (3) откуда берется мотивация, побуждаю- щая актора вступить в дискурс и соблюдать его правила?; (4) из какой внутренней дифференциации дискурса мы должны исходить?; (5) как полученные результаты долж- ны применяться в действии? и (6) за счет чего сами дис- курсы могут оказывать связующее воздействие на участ- ников» (Йоас Х. Указ. соч. С. 262). К. Хейворд, которая пишет, что области действия необходимо ограничены процессами аккультура- ции или формирования идентичности, поэтому невозможно различение свободного действия и действия, определяемого воздействием других31. Сложностьэкспликации обоснования права и ценности права состоит в том, что общественные интересы, если таковые существуют как четко выраженные предпочтения, всегда ситуативны, изменчивы, подвержены манипуляциям власти. Более того, отсутствие сопротивления существу- ющему порядку не означает, что он - порядок - легитимен, то есть принимается населением как «правильный», справедливый, другими словами, одобряется широкими народными массами. Как показал Д. Скотт в работе «Господство и искус- ство сопротивления: скрытые транскрипты»32, подвластное население зачастую притворяется, чтобы выжить, и поэтому не высказывает явно- го недовольства существующим положением дел. Поэтому только в реально демократических об- ществах (и то с некоторыми оговорками) можно выявить легитимность правовых норм социоло- гическими методами. В иных обществах требу- ются глубинные антропологические исследова- ния для выявления легитимности общественно- го порядка. Легитимность, как утверждал П. Бурдье, со- стоит в навязывании властью с помощью симво- лического господства представления о том, что существующий конституционный порядок само- очевиден и естественен, скрывая с помощью ме- ханизма социальной амнезии его сконструиро- ванность властью из «первичного произвола». В то же время он предостерегал от признания того, что легитимация социального порядка является продуктом сознательно направленного действия пропаганды или символического внушения. На- турализация социального порядка достигается непреднамеренно действием множества факто- ров. Но нельзя недооценивать власть идеологии, которая, как пишет С. Люкс, «принимает разные формы <…> - от прямой цензуры и дезинформа- ции до различных институциональных и персо- нальных способов инфантилизации суждения, продвижения всех вариантов отказа от рацио- нальности и поддержания иллюзорного мыш- ления, среди которых “натурализация” того, что могло бы быть иным, и сокрытие источников же- лании и верований»33. Таким образом, правовой порядок как про- дукт социального контроля конструируется ме- ханизмами господства, которые включают, по 31 См.: Hayward С.R. De-facing Power. Cambridge: Cam- bridge University Press, 2000. P. 30. 32 Scott J.G. Domination and the Arts of Resistance: Hidden Transcripts. New Haven: Yale University Press, 1990. 33 Люкс С. Власть: радикальный взгляд. М.: ГУ-ВШЭ, 2010. С. 212-213. мнению С. Люкса, «внедрение представлений (и последующий надзор за их укоренением) о сексу- альной и ментальной “нормальности”, о стандар- тах моды и мифах красоты, а также о гендерных ролях и возрастных категориях и, кроме того, об идеологических границах - например, между приватным и публичным, рыночным и нерыноч- ным; это также бесчисленные формы и способы подавляющего навязывания стереотипов, форма- тирования и подачи информации в масс-медиа и в политических кампаниях и проч.»34. Вышесказанное свидетельствует о том, что постклассическая наука исходит из методоло- гии социального конструктивизма. Социальный конструктивизм, отрицая заданность социаль- ного мира, включая право и ценность права, ут- верждает его (и их) многообразие, возможность изменения к лучшему и, следовательно, личную ответственность за его современное состоя- ние. Выступая в оппозиции к «наивному социаль- ному реализму», он запрещает выдавать част- ные, индивидуальные интересы и стремления за общественные и тем самым говорить от имени социального целого. Таким образом, содержательная универсаль- ность права и ценность права во «всемирной ре- спублике» невозможна. Но означает ли это не- возможность универсальности права и его цен- ности вообще? Поспешным был бы радикально отрицательный ответ на этот вопрос. Для того чтобы разобраться в нем, необходимо проана- лизировать диалог универсального и контек- стуального, релятивного в праве. Существует ли универсальное право (а значит - и консти- туция) и представление о его общих - для всех времен и народов - признаках и в силу этого ценности? Другими словами, есть ли нечто об- щее, что свойственно явлениями и процессам, именуемым юридической теорией (точнее - теориями или различными концепциями пра- ва) термином право, с учетом его исторической изменчивости, культурной обусловленности и многогранности? Если оно есть, то как реали- зуется в единичном - юридически значимых действиях людей? Мировоззрение, господствующее со второй половины ХХ в. и до наших дней, казалось бы, не оставляет возможности положительного ответа на вопрос о возможности универсального права и неотделимого от него знания о нем, так как се- годня с легкой руки культурной антропологии, аналитической философии35, гипотезы лингви- стической относительности, постструктурали- 34 Там же. С. 176. 35 Речь идет, по крайней мере, о релятивистском на- правлении в аналитической философии, представленном идеями позднего Л. Витгенштейна (языковых игр, прежде всего), концепцией возможных миров Н. Гудмэна, теорией онтологической относительности У. Куайна и др. стов, постмодернистов и т.д. доминирует идея релятивизма. Принципиально важную роль в становлении концепции релятивизма сыграл принцип допол- нительности Н. Бора, имеющий общеметодоло- гическое значение. Он означает контекстуализм научного знания - его зависимость от позиции наблюдателя, отсутствие привилегированной точки зрения («Божественного наблюдателя» - Х. Патнем), а тем самым несоизмеримость науч- ных парадигм. Поэтому, например, научные фак- ты всегда являются «теоретически нагруженны- ми»: они зависят от того, как их оценивают с по- зиций соответствующей теории, и сами по себе (без теории) они ничего не доказывают. В связи с принципом релятивизма нельзя не вспомнить ограничительные теоремы К. Геделя, опроверга- ющие возможность существования формализо- ванных непротиворечивых и одновременно пол- ных (завершенных) систем. В частности, первая теорема Геделя гласит: если система (множество) непротиворечива, то она неполна (незавершен- ная); если же она полна (завершенная), то она противоречива. Лингвистический «поворот» в социогума- нитарном знании сформулировал зависимость социальной реальности от представлений о ней: ситуация реальна настолько, насколько она вос- принимается как реальная - гласит знаменитая «теорема У. Томаса». Это же утверждают и сто- ронники социальной феноменологии. Поэтому релятивизм в научном познании одновременно оказывается онтологическим релятивизмом со- циального бытия: социальный мир не существу- ет вне знакового (языкового) его опосредования. Таким образом, релятивизм преодолевает наивно-реалистическое представление о позна- нии и мире: познание не является отражением природы («зеркалом природы», по Р. Рорти), так как мы никогда не сможет сравнить представле- ние о реальности с самой реальностью (Т. Рок- мор), ибо последняя дана нам только как пред- ставление. Все это относится и к релятивности права. Не спасает универсальность права и консти- туции «формула Радбруха», с помощью которой сторонники юснатурализма пытаются найти еди- ный, всеобщий критерий права. Закон превраща- ется в «неправо» тогда, «когда действующий за- кон становится столь вопиюще несовместимым со справедливостью, что закон как “несправедли- вое право” отрицает справедливость»36. Эта фор- мула (которая в интерпретации юридического либертаризма звучит как «запрет на агрессивное насилие») может быть использована в социуме, в котором имеется моральный консенсус по вопро- 36 Радбрух Г. Философия права. М.: Междунар. отноше- ния, 2004. С. 234. су «нетерпимых нарушений» прав человека. Но даже в таком случае она непригодна для оценки с моральной точки зрения большинства норма- тивных правовых актов, так как они в большин- стве случаев являются морально нейтральными. Если даже такое знаковое событие, как разруше- ние Башен-близнецов в Нью-Йорке 11.09.2001, од- ними воспринималось как тяжелейшая трагедия, а другими (жителями европейских государств - выходцами из стран мусульманского мира, полу- чающими социальные пособия) как торжество справедливости, то о каком моральном консенсу- се может идти речь? Признавая справедливость идей, сформу- лированных многими известными учеными в пользу контекстуальности, релятивности права, в то же время замечу, что в любом социуме есть те нормы, которые обеспечивают его воспроиз- водство. Это конститутивные для экономики, политики и других интеракций, из которых скла- дывается общность людей, нормы, без которых эти общественные отношения (интеракции и их ментальные образы) не смогут нормально функ- ционировать. Например, без закрепления права частной собственности невозможна нормальная рыночная экономика; без нормы, устанавлива- ющей правила проведения свободных выборов, невозможна демократическая политическая си- стема; а без запрета убийств в какой-либо форме (хотя бы обычаем кровной мести) ни один соци- ум не в состоянии выжить. Проблема их выявле- ния - одна из насущных для теории права. Се- годня невозможно сформулировать универсаль- ные содержательные критерии их экспликации, тем более что наука не в состоянии описать и объ- яснить объект исследования полностью, цели- ком, аподиктично. Но это не означает, что их нет. Для их обнаружения требуется социолого-право- вое исследование данного конкретного социума, призванное зафиксировать, в том числе «каче- ственными методами», широко распространен- ные, многократно используемые и положительно оцениваемые нормы (правила) и практики их ис- пользования в повседневной жизнедеятельности как правоприменителями, так и обывателями, их легитимность и эффективность. Таким образом, универсальность права и его универсальная ценность - это его соци- альное назначение, которое состоит в обеспе- чении нормального функционирования, выжи- вания социума. У всех народов и во все времена существовали и существуют конститутивные для соответствующего социума нормы. Они-то и должны, с моей точки зрения, именоваться правом. Другими словами, правовыми, соглас- но этой позиции, могут быть названы только такие нормы, закрепленные в соответствующих формах (источниках), которые объективно яв- ляются функционально значимыми - обеспечивают как минимум выживание, а как макси- мум - достижение желаемого уровня функцио- нирования социума, а сегодня - человечества37. Так, ни одно общество не может обойтись без уголовно-правовых запретов убийства, кражи, грабежа и других преступлений mala in se38. Для нормального функционирования рыночной эко- номики необходимыми - конститутивными - являются конституционные и гражданско-пра- вовые нормы, закрепляющие право частной соб- ственности, альтернативность форм собствен- ности, добровольность заключения договоров, запрет на монополию и др. Для демократической политической системы невозможно обойтись без норм, регулирующих свободные и регулярно проводимые выборы, свободу средств массовой информации, многопартийность и др. Конечно, выявить функциональную значимость отдель- ных норм достаточно проблематично, тем более что многие нормативные правовые акты занима- ют «нейтральное» положение по отношению к сформулированному критерию39. Но можно выя- вить «неправовые» нормы (точнее - статьи нор- мативных правовых актов), например, по таким косвенным признакам, как распространенность, многократное использование и положитель- ная оценка. Если правило поведения по какой- то причине не распространено среди широких слоев общества, не используется (применяется) правоприменителем и/или населением и отри- цательно оценивается общественным правосо- знанием, то такая статья нормативного право- вого акта или целый нормативный правовой акт 37 Интересно, что это положение вполне согласуется с идеями таких ученых-юристов, как Г. Харт и Л. Фуллер. «Минимум естественного права» Г. Харта, по сути, есть проявление «естественного закона» - стремление всех живых существ к выживанию, самосохранению. «Чтобы поднять <…> вопрос о том, как люди должны жить вме- сте, мы должны исходить из того, что их целью, в общем- то, и является жить» (Харт Г. Понятие права. СПб.: СПбГУ, не обладает функциональной значимостью и не может считаться нормой права. Очевидно, что правящая элита и референт- ные группы, формулируя правовые инновации, не обладают полным знанием о «непредна- меренных последствиях», которые всегда ве- роятностны при более или менее широкомас- штабных реформах законодательства. Ко всему прочему, они всегда преследуют и собственные цели, не совпадающие (хотя бы отчасти) с инте- ресами населения. Но при всем этом субъекты законотворчества не могут не учитывать транс- цендентный критерий права - его функцио- нальную значимость. В противном случае может статься так, что управлять будет некем и нечем. При отсутствии универсальных, объективных критериев научной аподиктичности основа- ние для отнесения закона к правовому всегда вероятностное40. Поэтому приходится доволь- ствоваться малым: утверждением, что правом является то, что сегодня (хотя завтра все может кардинально измениться) господствующими социальными группами, обладающими реаль- ной возможностью навязывать свое мнение населению, признается таковым41. Слово «на- вязывать», может быть, кажется чрезмерно рез- ким, созвучным господству. Но «свободной от принуждения» коммуникации, как уже упоми- налось, не существует. Постструктуралисты по- казали (для кого-то - доказали), что даже про- стейшая номинация - это уже «доминирование или принуждение структуры»42. Именно «струк- тура» как господствующее социально представ- ление, напримеро юридически должном, обе- спечивает правовую социализацию и наполня- ет конкретным содержанием абстрактные или «расплывчатые» категории справедливости, свободы, формального равенства, устанавливая тем самым их конкретную меру. Поэтому эти категории, конститутивные для либертарного, 2007. С. 194). Л. Фуллер полагал, что не выживание составляет цель всех человеческих устремлений, а «поддержание коммуникации» ( См.: Фуллер Л. Мораль права. М.: ИРИ- СЭН, 2007. С. 221. Замечу, что для поддержания коммуни- кации необходимо «трансцендентное» условие - наличие социума. Поэтому обеспечение его самосохранения явля- ется более фундаментальным принципом, по сравнению с поддержанием коммуникации. 38 При этом не важно, в какой форме эти нормы закре- пляются - законодательства, религиозных максим, обы- чаев и т.д. Важно, что без них в обществе восторжествует анархия, и оно прекратит свое существование. 39 Так, «нейтральными» можно считать многие процес- суальные или организационные нормативные правовые акты, закрепляющие процедуры и структуру органов го- сударственной власти, для которых важно само по себе единообразие порядка деятельности. Не так важно, по какой стороне должен двигаться автотранспорт - по правой или, как в Англии или Японии, по левой. Важно, чтобы движение было по одной стороне, что и является функционально значимым для дорожного движения. В противном случае дорожное движение превращается в одну большую пробку, что можно наблюдать сегодня в крупных городах России. 40 Только позиция «Божественного наблюдателя» (по терминологии Х. Патнема) может определить, какие се- годня нормы являются «истинно правовыми». 41 Господство социальной группы или класса, как ут- верждал М. Фуко, это не навязывание властных отноше- ний. «Скорее, буржуазный класс получает от них выгоду, он их использует, он их приспосабливает к себе, он пы- тается интенсифицировать некоторые из этих властных отношений или, наоборот, пытается смягчить некоторые из них. Стало быть, не существует единого очага, откуда бы эманировали все эти отношения власти, но существует переплетение властных отношении, каковое в итоге и де- лает возможным господство одного общественного клас- са над другим, одной группы над другой» (Фуко М. Власть, великолепный зверь // Интеллектуалы и власть. Ч. 3. М.: Праксис, 2006. С. 21-22). 42 Антагонизм конститутивен для человеческих обществ, которые не могут не быть имманентно конфликтными, утверждает Ш. Муфф. (Mouffe Ch. Agonistic Public Spaces, Democratic Politics and the Dynamics of Passions // Th king Worlds: The Moscow Conference on Philosophy, Politics, and Art / eds. Backstein J., Birnbaum D., Wallenstein S.-O. Moscow, Berlin, 2007. Р. 95). например, правопонимания, контекстуально обусловлены и через механизмы социализации «навязаны» (в определенном смысле этого сло- ва) сторонникам данной научной школы, реали- зуя «власть знания», о которой писал М. Фуко43. Другими словами, ценность права - это до- стигнутый в результате диалогических дискур- сивных практик (если мы живем в демократи- ческом обществе) компромисс по поводу того, какие социальные явления и процессы считать правовыми, какое поведение считать должным, если при этом не обнаруживается дисункцио- нальность социума (в противном случае все тео- ретические и практические рассуждения на тему коммуникативности или диалогичности права, права как справедливости и т.д. окажутся никому не нужными). Имманентная диалогичность пра- ва - этоуниверсальная абстракция, необходимая для уважительного отношения к Другому, это от- каз от привилегии собственной точки зрения, от доминирования или «агрессивного насилия». В то же время правовой диалог - это артикуляция различий в рамках «продуктивной коммунально- Список литературы: