THe Scientific novelty of the post-classical jurisprudence

Full Text

Н аучность юриспруденции, как и любой другой отрасли знаний, напрямую зави- сит от ее - науки - социального назначения, от реализации ею социальной функции, т.е. от воздействия на социум. Именно этот - социальный - аспект науки выходит на первое место в ситуации постмодерна или «постсциен- тизма», когда классические критерии научности признаны неадекватными (как минимум погре- шимыми), а новые эпистемологические каноны ориентированы на социальное признание1. По- этому научная новизна в общем и целом состоит в адекватности науки социальным ожиданиям, социальному запросу, исходящему от обще- ства элит и референтных групп. Однако сегод- ня соотношение науки и общества как минимум подвержено радикальной ревизии или транс- формации. Если ранее незыблемым считалось положение о том, что наука - важнейшее сред- ство социальных преобразований (а право - средство социальной инженерии по Р. Паунду), то после развенчания претензий научного раз- ума на аподиктичное описание, объяснение и предсказание реальности, а также исследований М. Фуко о «власти-знания», пришло осознание подчиненности науки власти, оспоримости или фальсифицируемости научных результатов и в результате - утрата наукой привилегированного эпистемологического и социального статуса. Во многом это связано с коммерциализаци- ей науки и изменений ее функций. Вот что об этом пишет крупнейший криминолог Н. Кристи: 1 Это не отрицает интрасциентистские критерии науч- ной деятельности, как это делают некоторые радикально настроенные сторонники социальной эпистемологии (в ее «сильной» версии или программе), но говорит об их под- чиненности или вторичности относительно социальной востребованности научных знаний. Другими словами, экстранаучные критерии включают в себя интранаучные. «Университетам постоянно приходится дока- зывать, что они полезны и не зря получают суб- сидии. Но ценность высшего учебного заведе- ния не определяется его практической пользой. Университеты призваны служить базой для из- учения неизведанных ранее сфер бытия и пред- упреждать человечество о грядущих опасностях. К сожалению, последние тенденции в кримино- логии, а также и в других гуманитарных науках, недвусмысленно свидетельствуют об опасностях, угрожающих университетам, когда те вынужде- ны или по собственной воле решают обслужи- вать сиюминутные интересы государства. Причина такого развития ситуации заклю- чается в том, что высшая школа вместе с другими общественными структурами стала жертвой моно- институциональных тенденций… На нее начинают в известной степени распространяться рыночные отношения. Все больше университетов становятся похожими на магазины или фабрики и рекламиру- ют себя, чтобы привлечь студентов, обещают давать им только полезные на практике знания, а оплата сотрудников в известной степени зависит от спро- са на курс среди студентов, а также от количества студентов, успешно его завершивших. Чтобы запо- лучить лучших студентов, приходится изыскивать деньги на исследовательскую работу. Это превра- щает нас самих в элементы правоохранительной индустрии, которая деньгами располагает. Поли- цейские участки, тюрьмы, служба пробации и на- блюдения - все они нуждаются в помощи крими- нологов. Финансирование исследований, доступ к информации, работа для студентов - все идет из одного и того же источника, правоохранительной системы, изучать и критиковать работу которой - наш профессиональный долг. /…/ Складывается впечатление, что те, кто при- зван защищать нашу науку, не понимают, какую опасность несет наступление рынка, и не могут осознать размер своих потерь, потерь для иссле- дователей и всего общества. Наука - древний оплот свободомыслия - рискует утратить свой критический потенциал под давлением всепро- никающего рыночного мышления. Независи- мость науки и свободомыслие ученых - это не просто красивые слова на университетских тор- жествах. Нет, это, по сути, единственная гаран- тия того, что мы по-прежнему сможем и станем высказывать критические суждения»2. То, о чем мечтал «методологический анар- хист» П. Фейерабенд, свершилось. «Наука в свободном обществе» превратилась в одну из форм социальной деятельности, в один из видов знаний3 и утратила свой социальный престиж. Власти и обществу наука по большому счету не нужна. Научные учреждения, проводящие экс- пертизу законодательства, не предлагают (по крайней мере, об этом не известно широкой на- учной общественности) чего-то принципиаль- ного, важного для развития общества и самой науки, ограничиваясь обслуживанием власти и эмпирикой. В глазах широкой общественности занятие наукой потеряло ореол социальной зна- чимости, а перманентный финансово-экономи- ческий кризис привел к утрате всякой матери- альной привлекательности. Все это, очевидно, свойственно и юриспруденции, которая с точки зрения материального обеспечения находится скорее в выигрышном положении по сравнению с подавляющим большинством других научных специальностей. Одновременно интеллектуаль- ное влияние науки в ситуации постмодернити сменилось стремлением к известности. «Знак ра- венства, - пишет З. Бауман, - традиционно ста- вившийся между знанием, культурой, нравствен- ными аспектами человеческого сосуществования и благосостоянием (как общественным, так и личным), решительно стерт, тем самым перестал существовать основной аргумент, поддерживав- ший претензии университетов на общественное высокое к себе уважение»4. 2 Кристи Н. Удобное количество преступлений / пер. с англ. Е. Матерновской; общ. ред. и вступ. ст. Я.И. Гилин- ского. СПб., 2006. С. 166-167, 168. 3 «Свободным является общество, в котором все традиции имеют равные права и равный доступ к центрам власти (что отличается от обычного определения, которое гласит, что индивиды обладают равными правами на достижение положения, заданного некоторой особой традицией - тра- дицией науки Запада и рационализма)». - Фейерабенд П. Наука в свободном обществе / пер. с англ. А.Л. Никифорова. Вот какую картину состояния социальных наук в 2001 г. обрисовал Ю.Л. Качанов. «Сейчас многие научные книги даже не открывают. Иным публикациям везет больше: за счет выверенного маркетинга они на мгновение показываются на поверхности социологической коммуникации, иногда даже “производят впечатление”, но все одно: почти всегда низвергаются в ‘’мир теней’’. Подавляющее большинство социологических книг в России сейчас не рассчитаны на долгую читательскую жизнь. Все они ‘’эфемериды’’, по- скольку утрачена социально гарантированная инстанция “вечности”. …Появилась ли в послед- нее десятилетие хотя бы одна книга с большой буквы? Нет. …К сожалению, этот “высокий” иде- ал не срабатывает, и статус социолога во многом определяется институциональным признанием, учебными и издательскими программами и из- дательскими программами и их докторскими диссертациями, “на все проливающими свет”. По- ставим вопрос несколько иначе, заострим; мож- но ли стать “великим социологом” после падения Берлинской стены? После гибели Атлантиды СССР, гибели, которая, по словам Гераклита, од- них объявила богами, других людьми, сотворила свободными, других рабами? Скорее всего, нет. В основе опыта потери институциональной “веч- ности” покоится скорбь. Прошло, прекратилось, прервалось все, что поддерживало исследовате- ля, ориентировавшегося на “вечные ценности”. … “Великие” научные идеи как “действенная дей- ствительность всего действительного” в социоло- гии лишились своей действенной силы. Стрем- ление сделать “великое открытие” перестало быть действенно-действительным принципом научных практик. Мир собственно научных иде- алов и идей (не путать с технологиями и другими “приложениями”) сделался неправдоподобным, он уже не подает признаков прежней жизни»5. В результате происходящих трансформаций классическая юриспруденция перестала соответ- ствовать «духу времени» - тем изменениям, ко- торые произошли в философии (эпистемологии). Отсюда разрыв между философским, средним те- оретическим и эмпирическим уровнями в юриди- ческой науке. Лингвистический, практический и антропологический повороты не затронули юри- дическую науку, прежде всего отраслевую. Прав Б. Мелкевик, критикующий современную юриспру- денцию, хотя его критический пафос следует адре- совать прежде всего не постмодернистской тории права, а догматической юриспруденции6. «В сфере М., 2010. С. 11. В другой работе он доказывает, что «ни ценности, ни факты, ни методы нe могут обосновать убеждения в том, что наука и научные технологии (тесты интеллектуаль- ного развития, научная медицина, земледелие, архитектура и т.д.) превосходят все иные способы деятельности». - Фей- ерабенд П. Прощай, разум / пер. с англ. А.Л. Никифорова. М., 2010. С. 34. 4 Бауман З. Индивидуализированное общество / пер. с англ. под ред. В.Л. Иноземцева. М., 2002. С. 169. 5 Качанов Ю.Л. Социология социологии: антитезисы. М.; СПб., 2001. С. 142-143, 144-145. 6 Это кажется достаточно странным. По его мнению, «интеллектуальный климат изменился, но это изменение произошло в эпоху разгула иррационализма, обскуран- тизма, антинаучности, псевдонауки, антирационализма, догматизма и т.п. He говоря уже о постмодерне и о всех иных направлениях с приставкой “пост-”, о культурологифилософии права, - пишет известный канадский (норвежского происхождения) философ права, - основной проблемой сегодня является то, что во- прос о теории права и о теоретическом осмысле- нии права все больше и больше рассматривается в отрыве от судебной практики с пренебрежением и с игнорированием практических аспектов права - того, что фактически происходит в кабинетах адво- катов и в судебных залах. Все чаще философы права пишут свои книги и статьи так, как если бы юриди- ческая практика вовсе не существовала, как если бы она полностью была лишена интереса. Это приво- дит к тому, что “право” становится “вещью в себе” - как в онтологическим, так и в буквальном смыслах, на осях как бытия, так и обладания»7. Догматическая по преимуществу юриспруден- ция оторвана от практических нужд жизни, практи- ки: учебники и правовая реальность не стыкуются друг с другом. А.Э. Жалинский справедливо пишет: «Не вполне понятно, как уголовное право служит об- ществу. Отсутствует должная ясность относительно природы, тенденций и, соответственно, места уго- ловного права в быстро меняющемся современном обществе. …В российском обществе, в значительной части по вине профессиональных юристов, нет чет- кого представления как о позитивных и негатив- ных следствиях функционирования действующего уголовного права, так и о способах использования его возможностей»8. И продолжает: «В уголовно- правовой науке, и не только российской, не решен ческих исследованиях права, о юридическом плюрализме и других “политически и морально корректных” теориях права, которые сегодня осуществляют свое губительное воздействие на интеллектуальную и рациональную сторо- ны права». - Мелкевик Б. Юридическая практика в зер- кале философии права / пер. с фр. и англ. М.В. Антонова, А.Н. Остроух, B.A. Токарева, E. Уваровой и др. / отв. ред. М.В. Антонов. СПб., 2015. С. 6. Однако в другом месте он критикует догматизм современной философии права и указывает «необходимые пути интеллектуального раскре- пощения. Так, мы хотим освободить философию права, во-первых, от неблагодарной роли «сторожевого пса» док- тринального творчества юристов, во-вторых, от вредной этатистской идеологии, в-третьих, от любых форм реифи- кации права, которые угрожают автономии и роли инди- видов, и, в конце концов, от “фундиpyющиx” дискурсов по вопросам права». Особо примечателен последний тезис. Так, он утверждает, что «попытки фундирования того или иного понятия, равно как и чистая селекция модных (или “симпатичных’’) понятий, приводят к одному и тому же результату: в лучшем случае, это бесплодная борьба по- нятий, которая ни к чему не приводит! Все без исключе- ния фундирующие концепции являются лишь ловушкой для ума! И хотя философия права на протяжении долгого времени страдала от такого интеллектуального атавизма, нужно констатировать, что сегодня на это уже нельзя за- крывать глаза». Там же. С. 44, 66. Полагаю, что такого рода заявления значительно радикальнее, чем многие высказы- вания постмодернистов. 7 Мелкевик Б. Юридическая практика в зеркале филосо- фии права / пер. с фр. и англ. М.В. Антонова, А.Н. Остроух, B.A. Токарева, E. Уваровой и др. / отв. ред. М.В. Антонов. СПб., 2015. С. 7. 8 Жалинский А.Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 7-8. ее основной вопрос: какова действительно роль уго- ловного закона. И в особенности каково действи- тельное воздействие уголовного права на поведение людей»9. «В итоге мы имеем, что юридическое, нор- мативистское представление практически почти не имеет отношения к реальности, - констатирует другой авторитетный криминолог В.В. Лунеев. Зако- ны разрабатываются не на основе фундаментально- го анализа и прогноза реалий, и научно не исследу- ется и не прогнозируется их возможная фактическая эффективность действия. И это становится особен- но очевидным при обращении к фактам жизни и де- ятельности системы правоохраны»10. «Но самый главный недостаток, - полагают В.Л. Шульц и С.А. Бочкарёв, - состоит в статич- ных мировоззренческих установках действую- щего права, которые основаны на классических теориях равновесия и готовы только к простому повторению производства тождественного. Они не предрасположены, говоря словами Н. Лумана, к оперативному и беспрерывному самообновле- нию, непрерывному воспроизводству и констел- ляции элементов для нового вида стабильно- сти - динамической стабильности»11. Если согласиться с тем, что наука права изуча- ет состояние одноименной отрасли в ее прошлом, настоящем и будущем, то, полагает Ю.А. Дмитриев, «современное состояние российской конституци- онно-правовой науки иначе как “эмбриональным’’ не назовешь. Обратимся к доказательствам. Что касается предшествующего этапа развития совет- ской государствоведческой науки, то он практиче- ски полностью отброшен, остался без серьезного осмысления, оценки и конструктивной критики. А ведь не случайно очень точно сказано: “В тех, кто стреляет в свое прошлое из пистолета, - будущее выстрелит из пушки”. Так оно и случилось сегодня: состояние и развитие конституционно-правовой науки безнадежно отстает от стремительно раз- вивающейся законодательной практики, и наука вынуждена довольствоваться жалкой ролью ком- ментатора уже фактически сложившихся и урегу- лированных правовых отношений. Правовая на- ука, а в особенности конституционная, утратила свою прогностическую роль, то, для чего и должна создаваться любая реальная наука»12. И продолжа- ет: «Одним из признаков упадка конституционно- правовой науки является тот факт, что в ней не фор- мируются новые научные школы, или, во всяком случае, они не приобрели широкого признания в 9 Там же. С. 106. 10 Лунеев В.В. Теории права и их соотношение с реалия- ми жизни // Российский журнал правовых исследований. 2015. № 1 (2). С. 19. 11 Шульц В.Л., Бочкарёв С.А. «Состояние права» как объект научно-практического осмысления // Российский журнал правовых исследований. 2014. № 4 (1). С. 14. 12 Дмитриев Ю.А. О состоянии и перспективах развития российской конституционно-правовой науки // Россий- ский журнал правовых исследований. 2015. № 1 (2). С. 33. научных кругах. А ведь была в советское время шко- ла Н.П. Фарбера, Д.А. Керимова, В.С. Основина, к которой принадлежал академик РАН О.Е. Кутафин, позже создавший свою научную школу, в которую вошел автор настоящей статьи. В современных условиях если и существуют отдельные планы на- учных исследований, то они носят корпоратив- ный, узко ведомственный характер, «заточены» под решение конкретных задач, этим ведомством или вузом решаемых. Неслучайно в научном юри- дическом сообществе отсутствуют самостоятель- ные объединения государстововедов. Однако мы в процессе освобождения от идеологических шор отбросили то хорошее, что было создано нашими учителями»13. Во многом кризисное состояние юридической науки - и это свойственно науке как таковой - об- условлено сменой картины мира, мировоззрения, происходящей во второй половине ХХ в. Формиро- вание постклассической (постнеклассической по В.С. Степину) рациональности и науки, происходя- щее на наших глазах, меняет представления о науке, критериях научности и научной новизны. «Объ- ективные» критерии научности и, соответствен- но, научной новизны - практика и логика, - как оказалось, исторически и социокультурно детерми- нированы, являются интерсубъективными, зависи- мыми от признания научным сообществом, отсоци- альной востребованности. При этом убедить власти в необходимости нового социального (и правового) проекта невозможно ссылками на научные факты или рациональные аргументы: они всегда опровер- жимы и не могут быть полностью рассчитаны из-за сущностной неопределенности социального мира14, амбивалентности оценки любого социального явле- ния или процесса, латентных функций и дисфунк- ций. Невозможно предсказать отдаленные послед- ствия любого более или менее сложного социально- го явления или процесса, тем более его изменения, так как на конечный результат и его оценку влияют все социальные (и техногенные, и даже отчасти при- родные) факторы и позиция наблюдателя, такую оценку производящего15. Поэтому убедительность в научной новизне в социогуманитарном знании все больше опирается на идеологические, а не собствен- но сциентистские основания. Ко всему прочему па- радоксом научной новизны является то, что новое в науке возникает из «ненаучного», сегодня чаще все- 13 Дмитриев Ю.А. О состоянии и перспективах развития российской конституционно-правовой науки // Россий- ский журнал правовых исследований. 2015. № 1 (2). С. 33. 14 О принципе неопределенности как специфики постклас- сической картины мира см. подробнее: Честнов И.Л. Право- вая политика в постклассическом измерении // Российский журнал правовых исследований. 2015. № 2 (3). С. 33-35. 15 «Пагубной самонадеянностью» назвал претензии на- учного разума на полное описание, объяснение и предска- зание социального мира Ф. Хайек. Ситуация осложняется тем, что не существует «объективных» научных фактов - они всегда «теоретически нагружены» и зависят от пози- ции «метанаблюдателя». Подробнее см.: Там же. С. 36-37. го из междисциплинарного, из абстрагирования от актуального сегодня, от «научной повседневности». Научная новизна в юриспруденции (как и лю- бой науке) формируется ее «передним краем», про- дуцирующим именно концептуальную новизну, из- меняющую основания науки. Ее следует отличать от приращения эмпирических знаний «нормальной» науки (по терминологии Т. Куна), что является чрез- вычайно важным аспектом научной деятельности, но, по большому счету, не может быть квалифицировано как научная (теоретическая) новизна. В отечественной юриспруденции постсовет- ского периода, как представляется, можно назвать два направления, с некоторыми оговорками - три, которые претендуют на научную новизну, по крайней мере, с точки зрения их популярности в научном сообществе. Это юридический либера- тризм, пик популярности которого приходится на середину 90-х гг., экономический анализ права и постклассическая теория права в разных ее моди- фикациях (коммуникативная теория А.В. Поляко- ва, теория многогранности правовой реальности С.И. Максимова, социопсихологическая неклас- сическая философия права Е.В. Тимошиной, фено- менолого-экзистенциальная концепция А.В. Сто- вбы и близкий ему подход Ю.Е. Пермякова, антро- пология права В.И. Павлова, феноменолого-гер- меневтическая концепция М.В. Байтеевой, пост- модернизм А.С. Александрова и Я.И. Гилинско- го, культуральная и критическая криминология О.Н. Бибика и А.Л. Сморгуновойи др.). Полагаю, что первое и второе направления при всей их привлекательности и эвристической ценности, сохраняя верность классической методологии, в меньшей степени отвечают на вызов времени. Постклассическая же юридическая наука в «сон- ном болоте» современной юриспруденции16, вы- зывающая некоторый интерес у читателя, как по- зитивный, так и критический17, отвечает критери- ям научной новизны в эпоху постсовременности в большей степени, чем иные подходы. Что же привносит постклассика, что она дает нового? Прежде всего постклассическая юриди- ческая теория - это критика классической юри- спруденции с точки зрения постклассической фи- лософии права18. Постклассика признает потенци- 16 Так характеризуют современную юриспруденцию из- вестные теоретики уголовного процесса А.С. Александров и В.В. Терехин: «Сообщество неклассической философии права… напоминает “кулибиных’’, “самопальные проекты’’ которых периодически падают на поверхность нашего юри- дического болота, исчезая без следа в его пучине». - Алексан- дрова А.С., Терехина В.В. Текст-Закон-Право-Судие // Россий- ский журнал правовых исследований. № 4 (1). 2014. С. 149. 17 См. обзор основных критических замечаний в адрес постклассической коммуникативной теории права: По- ляков A.B. Коммуникативное правопонимание: избр. тр. СПб., 2014. С. 139-155, 394-439. 18 По мнению А.В. Полякова, именно односторонность клас- сических типов правопонимания - главный их недостаток: «…каждый из этих вариантов правопонимания (норматиальную неисчерпаемость, отсутствие единого ре- ферента у любого сложного социального явления или процесса, в том числе и права19. Это вытекает из постулата неисчерпаемости, постоянной из- менчивости и непознаваемости всей полноты со- циального мира в силу как его (мира) предельной сложности, так и ограниченности человеческого познания, что не отрицает возможности и необхо- димости его познавать. Отсюда - отказ или, по крайней мере, переосмысление с позиций пост- классической эпистемологии сущности, исти- ны, рациональности и т.п. онтических категорий права и в праве. Это не означает полный разрыв с классикой, но предполагает демонстрацию ее не- полноты, ограниченности, односторонности20. «Позитивная программа» постклассической онтологии права21 состоит в том, что она задает новистский этатизм, юснатурализм, психологизм или социоло- гизм) имели дело с важными, но односторонними интерпре- тациями права. Ни одну из них нельзя игнорировать, но нель- зя и абсолютизировать. Однако именно абсолютизация одной из сторон права служит «визитной карточкой» «вчерашнего» правопонимания». - Поляков A.B. Коммуникативное право- понимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 73. 19 «Права “как такового” не существует. Это означает, что у данного слова нет определенного эмпирически узнаваемого референта. Слово “право” не привязано жестко к какому- либо внешнему эмпирическому объекту». - Поляков А.В. Коммуникативный подход к праву как вариант посткласси- ческого правопонимания // Классическая и постклассиче- ская методология развития юридической науки на современ- ном этапе : сб. науч. тр. / Редкол.: А.Л. Савенок (отв. ред.) и др. Минск, 2012. С. 19. 20 Постклассические концепции сегодня сосуществуют с классическими. Прав А.В. Поляков, утверждающий: «Впро- чем, различие между классической теорией права и теорией права постклассической не стоит ни преувеличивать (тем более, абсолютизировать), ни преуменьшать. Переход к постклассическому правоведению, по нашему мнению, не означает полного разрушения основ классической теории, включая ее составную часть - юридическую догматику. /…/ Постклассическое правоведение, как и классическое естественно-правовoe, проблематизирует само понятие права, саму возможность его беспроблемного нахождения в текстуальном пространстве «позитивного»». - Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: избр. тр. СПб., 2014. С. 136-137. По мнению В.С. Степина, возникновение «каждого нового типа рациональности не приводит к ис- чезновению предшествующих типов, а лишь ограничивает сферу их действия. При решении ряда задач неклассиче- ский и постнеклассический подходы могут быть избыточ- ными и можно ограничиться классическими нормативами исследования. Научная рациональность на современной стадии развития науки представляет собой гетерогенный комплекс со сложными взаимодействиями между разными историческими типами рациональности». - Степин В.С. Научная рациональность в техногенной культуре: типы и историческая эволюция // Рациональность и ее границы: Материалы международной научной конференции «Раци- ональность и ее границы» в рамках заседания Междуна- родного института философии в Москве (15-18 сентября 2011 г.) / Рос. акад. наук, Ин-т философии; Отв. ред.: A.A. Гу- сейнов, В.А. Лекторский. М., 2012. С. 18. 21 Онтология права, как уже отмечалось выше, включает вое представление о праве, значительно отличаю- щееся от «классического». Наивный объективизм, реифицирующий правовое бытие, заменяется интерсубъективизмом; бессубъектность юриди- ческого нормативизма трансформируется в чело- векоцентризм; контекстуализм, историческая и социокультурная обусловленность права или ре- лятивизм приходят на смену универсализма; кон- струируемость правой реальности как механизм ее воспроизводства, задающее практическое изме- рение, включающее процессуальность, заменяют статичность права; все эти модусы бытия права имеют внутреннюю основу - правовую комму- никацию, содержанием которой, с моей точки зрения, выступает диалогичность. Все это - более адекватная картина правовой реальности. Конечно, и ранее представители неклассического правоведения и даже классической юриспруден- ции (например, представители социологии права или психологического правопонимания) акценти- ровали внимание на некоторых из перечисленных моментах, аспектах онтологии права. Так, социоло- гия права, а ранее - историческая школа права - постулировала динамик права, психологическое правопонимание - роль эмоций в функциониро- вании права, правовой реализм обращал внимание на вопросы правовой политики. Но адекватного (пост)современным условиям механизма право- генеза или, точнее, воспроизводства правовой ре- альности предложено тем не менее не было. Кроме того, как уже подчеркивалось выше, всем им свой- ствен монизм, монологизм, односторонность, а не диалогичность бытия права. Несколько слов по поводу приведенных выше аспектов правовой реальности. Принцип неопреде- ленности как невозможности полного, объективно- го, аподиктично-универсального описания и объяс- нения всей полноты права (хотя можно спорить с его аутентичностью - этосугубоавторский концепт) по- стулирует отказ от единственно верной точки зрения и эпистемологический плюрализм. Одновременно он ставит ограничения «законодательному разуму» (термин З. Баумана) в претензии на формирование беспробельной, завершенной, непротиворечивойси- стемы права22. Втоже время это неозначает равенства или равноправия любой точки зрения - они могут быть более убедительными, аргументированными или менее. Другое дело, что то, что сегодня представ- ляется более верным, необязательно останется тако- вым и завтра. Пересмотр устоявшихся, принимаемых как самоочевидные аксиом, догм - важнейшее тре- бование постклассической науки. Антиобъективизм (критика вульгарного объ- ективизма) - это признание социокультурной обгносеологию, методологию и аксиологию. - См.: «…правовая онтология, которая сама гносеологична и аксиоло- гична и потому предполагает и соответствующую гносе- ологию и теоретическую аксиологию…». - Поляков A.B. Коммуникативное правопонимание: Избранные труды. СПб., 2014. С. 20-21. 22 Это хорошо понимали реалисты США или Г. Харт, ут- верждавший, что у правовых понятий есть не только неко- торая неопределенность значения, но иногда, в некоторых случаях их употребления, невозможно даже установить их значение. - Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130. условленности научного познания, интерсубъек- тивности процесса его воспроизводства. Об этом достаточно подробно пишет Ю. Хабермас: «Объ- ективность мира, которую мы подменяем в языке и действиях, скрещивается с интерсубъективностью соглашения относительно чего-либо в мире столь крепко, что мы не можем отстраниться от этой свя- зи, не можем вырваться из раскрытого в языке гори- зонта нашего интерсубъективно разделяемого жиз- ненного мира»23. В другом месте он пишет: «Субъ- екты, способные к речи и действию… подменяют (unterstellen) “мир” как совокупность независимо существующих предметов, которые можно оцени- вать или как-то с ними обращаться. “Доступными оценке” являются все предметы, о которых вообще возможны фактические высказывания. Но лишь с предметами, идентифицируемыми в пространстве и во времени, можно “обращаться” в смысле целе- направленной манипуляции. “Объективность” мира означает, что мир “дан” нам как “для всех идентич- ный”. При этом именно языковая практика - пре- жде всего практика употребления единственных в своем роде терминов - вынуждает нас к прагмати- ческой подстановке общего для всех объективного мира. Встроенная в естественные языки система референции обеспечивает говорящим формальное предвосхищение возможных соотносящихся между собой предметов. Посредством этой формальной подмены мира коммуникация о чем-либо в мире пересекается с практическими вмешательствами в мир. Для говорящих и акторов это один итот жеобъ- ективный мир, о котором они могут договариваться и в который они могут вмешиваться»24. С этой точки зрения «“реально” все, что может быть представлено в истинных высказываниях, хотя факты интерпре- тируются на таком языке, который в данном случае является “нашим”. Сам мир не навязывает нам “свой” язык; сам он не говорит, а “отвечает” лишь в перенос- ном смысле. “Действительным” мы называем суще- ствование высказанных положений вещей. Но это “веритативное бытие” фактов - соответственно ре- презентационной модели познания - нельзя пред- ставить как отраженную действительность и тем самым приравнять к “существованию” предметов»25. Релятивность права - это его относитель- ность, хотя и не абсолютная, к другим социаль- ным явлениям и обществу, как социальному представлению о целостности социального мира, доминирующему в обыденном сознании челове- ка. Тем самым провозглашается относительная автономность права, его обусловленность эко- номикой, политикой и другими социальными явлениями и процессами, формой которых, по большому счету, и является право. В этом смыс- 23 Хабермас Ю. Коммуникативное действие и детрансцен- дентализированный разум // Хабермас Ю. Между натура- лизмом и религией. Философские статьи. М., 2011. С. 43-44. 24 Там же. С. 32-33. 25 Там же. С. 33-34. ле нет «чистых» правовых явлений, которые не были бы одновременно психическими, экономи- ческими и т.д. феноменами. Но такая релятив- ность права не отрицает его универсальности. Универсальным в праве можно считать право- вую коммуникацию, по мнению А.В. Полякова, диалог и, с моей точки зрения, функциональную значимость права. В принципе, нельзя отрицать универсальности таких модусов бытия права, как мера свободы, формальное равенства, справед- ливость, на чем настаивают сторонники либер- тарного правопонимания. Однако конкретное содержание меры свободы, формального равен- ства и справедливости всегда контекстуально - обусловлено историческими и социокультурны- ми факторами, а потому относительно. Постклассическая социально-философская па- радигма может быть трансформирована в следую- щую картину правовой реальности: 1) любое пра- вовое явление (процесс, норма, институт) суще- ствует в трех модусах бытия - в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллектив- ные (социальные, общественные) формы проявле- ния, взаимодействующие друг с другом; 2) правовое явление является результатом предшествующей практики, в том числе означивания, в определен- ном смысле результатом «произвола» (по отно- шению к предшествующим юридическим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая в то же время относи- тельно устойчивой структурой - массово повто- ряющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) правовое явление (институт) не есть некая данность, объек- тивная сущность, открываемая в «природе вещей», а представляет собой социальный конструкт, обусловленный и ограниченный хабитуализаци- ей (опривычиванием) предшествующих практик; 4) оно никогда не является окончательно завершен- ным, а находится в состоянии постоянного переос- мысления, а тем самым - трансформации; 5) лю- бое правовое явление контекстуально и релятивно: оно зависит от исторического и социокультурно- го контекста, т.е., его содержание определяется связью с другими социальными явлениями и обще- ством как целым. Таким образом, постклассика - это новое про- чтение, переинтерпретация правовой реальности, понимаемой как бытие права или система права. Правовая реальность с позиций постклассической парадигмы - это человек (включая объединения, коллективы людей), социализированный в определен- ной правовой культуре, конструирующий правовую систему; знаковые формы, закрепляющие образцы должного (в широком смысле - включая меру запре- щенного и дозволенного поведения) и опосредующие жизнедеятельность человека; действия человека (шире: его поведенческая и ментальная активность) по воспроизводству (в т.ч. переконструированию) правовой системы. Качество «правового» форми- руется знаковой формой, наделяющей физическое, фактическое поведение (взаимодействия) статусом юридического, как культура переводит материаль- ное (физическое) в социальное. Функционирование системы права осуществляется через означивание - бинарный код, задаваемый извне, политикой права, которая переводит экстраправовые факторы (в том числе - мораль) в юридические явления. Поэтому нет правовых феноменов в «чистой» их явленности, а есть приписывание (аскрипция - по терминологии Г. Харта) некоторым социальным явлениям, событи- ям и процессам свойства «быть правовыми». Таким образом, правовая реальность - это не отдельная (в эмпирико-наглядном смысле) сфера общества, а срез, сторона, аспект социальности, возникающий при означивании (юридической квалификации) тех или иных социальных связей и интеракций как правовых. «Нет такой вещи, как право», но есть прак- тическая активность человека по конструированию и воспроизведению правовой реальности. При этом правовая реальность является многогранным фено- меном, который невозможно исчерпывающим обра- зом описать и объяснить одним (и даже множеством) непротиворечивых способов. Постклассика - это изучение механизма действия правовой системы: ее конструирования и воспроизводства практиками людей. Именно это - экспликация механизма воспроизводства права - главный показатель научной новизны, состоятельности постклассической парадигмы (точнее - научно-исследовательской програм- мы). С позиций критического дискурс-анализа борьба социальных групп за гегемонию в деле со- циальной номинации (юридической категориза- ции и квалификации) суть политика права. Кон- струирование нормы права - это всегда различе- ние нормы и девиации. При этом граница между правильным и неправильным, добром и злом, «своим» и «чужим» не может быть определена а ргіогі - она является предметом ожесточенной политической борьбы, продуктом исторически сложившейся «гегемонической артикуляции», как утверждает Э. Лаклау26. Однако политика пра- ва в постклассическом (например, фукианском) смысле - это не только правовые инновации, исходящие от правящей элиты и референтных групп, но и практики населения по легитимации и воспроизведению правовой реальности. Эта научно-исследовательская программа ак- тивно применяется сегодня, например в крими- нологии. Современная мировая криминология, по мнению Я.И. Гилинского, находится в стадии постмодернизма. «Одной из разновидностей пост- модернизма является конститутивная криминоло- 26 Laclau E. The Death and Resurrection of the Theory of Ide- ology // Journal of Political Ideologies. Vol. 1. 1996. № 3. P. 205. гия. Ее суть заключается в том, что преступность и контроль над ней не могут быть отделены от все- общего структурного и культурного контекста, в котором они продуцируются. Преступность - ин- тегральная часть тотального продукта общества, часть культуры. Поэтому криминологический ана- лиз преступности должен осуществляться в общей социальной картине, наравне с другими состав- ляющими общества. Преступление - социально сконструированная категория»27. Главная проблема, которая не получала над- лежащего осмысления в классической юриспру- денции, - отсутствие ясного механизма транс- формации научных положений в практическую плоскость. Это связано с тем, что применение научного знания на практике опосредовано мно- жеством «фильтров», исходящих прежде всего от действующих акторов. Более того, до послед- него времени юридическая наука, конструируя «параллельный» фактическому особый «юриди- ческий мир», недостаточно последовательно и адекватно описывала и объясняла юридическою практику28. Поэтому научная новизна юриспру- денции состоит в экспликации того, как и почему элита и референтные группы наделяют юриди- ческим значением те или иные социальные яв- ления и процессы, как их переинтерпретируют правоприменители и «обыватели», как использу- ются эти повседневные рутинные знания, навы- ки и умения в практиках действующих акторов. Именно это должно быть прежде всего предме- том анализа постклассической юридической на- уки, как ответ на вызовы постсовременности. 27 Гилинский Я.И. Современные тенденции мировой криминологии // Гилинский Я.И. Девиантность, преступ- ность и социальный контроль в «новом мире»: сб. ст. СПб., 2013. С. 279. 28 Б. Мелкевик по этому поводу достаточно радикально (в духе критикуемого им постмодернизма) заявляет: «По сути, проблема заключается в том, что сегодня ‘’теория’’ стала не- зависимой от практики. В долгой и нестабильной истории обнаруживается тот факт, что теория все чаще и чаще пово- рачивается спиной к юридической практике, чтобы придать, самим себе больший вес и представить самих себя в качестве интеллектуальных конструкций. Начиная с Ганса Кельзена, который создавал словарь и воображаемый мир для пользы своей теории ‘’права’’(sic!), этот феномен наращивал темп, чтобы захватывать все более и более экзотические направ- ления или воображаемые. С чем сегодня соотносятся теории ‘’права’’? Чаще всего, ни с чем! Или целым рядом теоретиче- ских чтений, которые оправдываются одно через другое - как серия романов - и где слово ‘’право’’ в конечном счете не имеет никакого смысла, если только не считать таковым продажу товара автором (-ами), или, более вероятно, чтобы захватывать и усиливать олигархическую власть во благо ей, ее защитникам и сторонникам. Чтобы убедиться в этом, до- статочно полистать научные журналы по праву, издаваемые в США, и задуматься над использованием слова «право», произвольно и небрежно упоминаемом на каждой страни- це. Это слово чаще всего не соотносится с ‘’практикой’’, но практически полностью с идеологией, которой в настоящий момент придерживается исследователь, и с борьбой за власть, которую ведут между собой олигархии: юридические (sic!), политические, глобалистские (или антиглобалистские), плю- ралистические и т.д. Добро пожаловать на ‘’ярмарку тщесла- вия’’!». - Мелкевик Б. Указ. соч. С. 136-137.

About the authors

I L Chestnov

St. Petersburg law Institute of the Academy of the Prosecutor General of the Russian Federation

Email: ichestnov@gmail.com

References

Supplementary files