THe principles of internet-law

Full Text

П ринципы права - это базовые и посто- янно эволюционирующие догматы, вер- бальные памятники юридической му- дрости, зафиксированные либо в источниках писаного права, либо выкристаллизованные в правовой традиции (или обычаях), а также го- сподствующие в различных легитимных форма- тах социальной активности, стремящихся либо к внутреннему (в форме актов международных, саморегулируемых организаций и т.п.), либо допускающих (признающих) внешние средства нормативного упорядочивания. В системе права принципам отводится осо- бая роль в общей парадигме нормативно-право- вых источников. Они суть концептуальные осно- вы взаимодействия предмета и метода правово- го регулирования, пронизывающие сквозными «красными нитями» ткань отрасли права, опре- деляющие своеобразие целей и задач управляю- щего воздействия на общественные отношения, а также направленность и тенденции эволюции, реформирования, судебного и доктринального толкования нормативного материала. Формулирование, анализ и классификация отраслевых принципов создает необходимую объемность исследования предмета интернет- права в системном единстве составляющих его структурных образований (подотрасли, инсти- туты права, массивы законодательства). Здесь нельзя не отметить довольно устойчивую пан- дектную структуру континентального правосо- знания (независимо от степени кодифициро- ванности отрасли позитивного права), предпо- лагающую дедукцию от общего к частному при уяснении и разъяснении содержания правовой нормы. При таком подходе роль общей части отсутствующего акта кодифицированного зако- нодательства могли бы с успехом выполнять судебные прецеденты и авторитетные доктриналь- ные источники, которые конденсируют на своих скрижалях фундаментальные начала, регулиру- ющие общественные отношения в соответству- ющей сфере. Стереотипное же представление о том, что кодекс (или как минимум - основы за- конодательства на переходный период) является непременным отраслевым атрибутом, отнюдь не может служить «золотым эталоном» меры веса и полноценности соответствующей отрасли права, равно как и ни в коей степени не препятствует ее внутренней самоидентификации и внешнему размежеванию с другими сопоставимыми эле- ментами правовой системы. Нередко результаты эмпирических изысканий, полученные в ходе «кабинетного» академического исследования, «мозгового штурма» (в виде норм-принципов; норм-целей; норм-задач и т.д.), получают при- кладную мотивацию при моделировании и рас- щеплении до бесконечно локальных величин конкретного правоприменительного казуса или ситуации (при рассмотрении, например, домен- ного спора). При этом крайне желательно, чтобы заинтересованное лицо реверсивно возвраща- лось к принципам Интернет-права всякий раз, когда возникает практическая необходимость сопоставления конкретных нормативных пред- писаний и юридических фактов с матрицей от- раслевой системы координат. В российской правовой системе принципы интернет-права равно как и обычаи делового оборота редко имеют оригинальное происхож- дение, коренящееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности. Их генезис обычно связан с первоначальной индоктринацией в системе международного интернет-права с последую- щим либо явно выраженным, либо молчаливым признанием в результате деятельности органов публичной власти (п. 4 ст. 15 Конституции РФ; ст. 5, п. 1 ст. 1186 ГК РФ). При этом в доктрине международного права нет устойчивого едино- образия по вопросу о том, должны ли совпадать объективная составляющая обычая (usus) и субъ- ективная - признание всеми заинтересованны- ми субъектами международного права за обыча- ем юридически обязывающего характера (opinio juris). Однако мы склоняемся в пользу необходи- мости установления такой корреспондирующей связи. Согласно п. b ст. 38 Статута Международ- ного Суда ООН под международным обычаем по- нимается «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». При этом по смыслу одного из решений Международ- ного Суда ООН явно выраженное согласие госу- дарства является только одной из форм opinion juris. В качестве такового может рассматриваться и практика государства, которая демонстриру- ет отношение к резолюциям Генеральной Ас- самблеи ООН и, в особенности, к резолюции 2625 (XXV) от 24.10.1970 г. «Декларация о прин- ципах международного права, касающихся дру- жественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом Органи- зации Объединенных Наций»1. Несмотря на то что в Декларации изложены принципы междуна- родного публичного права, решение Суда приме- нимо и к пониманию форм объективации opinio juris в сфере интернет-права. К формам призна- ния международных обычаев в сфере интернет- права в условиях российской правовой системы можно, безусловно, отнести и решения высших судебных органов. В частности, в постановлении Президиума ВАС РФ от 11.11.2008 № 5560/08 по делу № А56-46111/2003 (denso.com) признаются «честные обычаи» при регистрации доменных имен в зоне .com, содержащиеся в Единообраз- ной политике по разрешению споров в связи с доменными именами ICANN и Правилах по еди- нообразной политике разрешения споров в свя- зи с доменными именами ICANN. Впоследствии же указанная позиция была распространена по аналогии права и на споры по поводу доменных имен второго уровня в зоне .ru (постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 № 18012/10 по делу № А40-47499/10-27-380 (дело mumm.ru)). В отличие от обычаев международного ин- тернет-права, принципы в основном подлежат рецепции российской системой права, при ус- ловии их соответствия основам конституцион- ного строя, конституционно-правового статуса личности и публичного правопорядка в целом. Механизм такой рецепции может быть аналогич- ным тому, как на национальной правовой почве 1 URL: http://www.icj-cij.org/docket/index.php?sum=367& p1=3&p2=3&case=70&p3=5 (дата обращения: 04.03.2016). происходит укоренение и «вегетация» обычаев международного интернет-права (см. выше). Большинство принципов международного интернет-права так и ли иначе формулируется в горниле нормотворческой и правоприменитель- ной деятельности различных специализирован- ных организаций (прежде всего ICANN; Между- народный союз электросвязи и др.), а также в результате совпадающей практики государств и квазигосударственных объединений (Евро- пейский союз (ЕС)). Поэтому крайне актуаль- ной задачей является целостная, политически нейтральная, комплексная и непротиворечивая систематизация указанных принципов для це- лей методологического обеспечения законода- тельной и правоприменительной деятельности уполномоченных органов публичной власти в Российской Федерации. От адекватности и каче- ства артикулирования opinio juris будет зависеть успешность интеграции российского интернет- права в систему международного управления се- тью Интернет и способность национального пра- вопорядка органично улавливать, адаптировать к внутригосударственным реалиям и креативно развивать передовые достижения цивилизаци- онного инкубатора идей. Некоторые авторы, впрочем, полагают, что «в интернет-сфере социальное пока неотделимо от природного, естественного, а порой и стад- ного» и поэтому, по сути дела, выталкивают зна- чительную часть интернет-правового регулиро- вания в сферу «неразвитого права» (в западной правовой терминологии - «мягкого права»)2. Однако опыт признания «честных обычаев» в сфере регистрации и оборота доменных имен (см. выше), а также стремительное развитие в последнее десятилетие международного зако- нодательства и судебной практики (в частности, многочисленные решения Европейского суда по правам человека по поводу права на приватность и т.д.) начисто опровергают доводы о пребыва- нии интернет-права в каком-то рудиментарном состоянии. Неслучайно в цитируемой работе отсутствует систематизация принципов интер- нет-права, равно как и сколь-нибудь упорядочен- ное и полное их изложение, несмотря на то, что И.М. Рассолов справедливо включает в структуру регулирования интернет-отношений «правовые принципы, которыми руководствуются в вирту- альном пространстве субъекты». На современном этапе развития доктрины и нормативного регулирования можно выделить нижеследующие основополагающие принципы интернет-права, которые методологически мо- гут быть классифицированы по различным кри- териям, а именно: 2 Рассолов И.М. Право и Интернет. Теоретические про- блемы. 2-е изд., доп. М.: Норма, 2009. 384 с. // СПС «Кон- сультантПлюс». По направленности и объекту управля- ющего воздействия: Принципы организации и функциони- рования сети Интернет, включая: Принцип сетевой нейтральности (или принцип открытой сети) В силу официальной позиции ЕС данный принцип обеспечивает защитные меры для каж- дого европейца, на каждом устройстве, в каждой сети, гарантирующие ему доступ к полному и от- крытому Интернету, без блокирования или пре- рывания конкурирующих сервисов3. В системе европейского права образован це- лый массив документов, в той или иной степени затрагивающих вопросы сетевой нейтрально- сти в информационно-телекоммуникационных сетях. Сюда относятся, в частности, следующие директивы ЕС: Directive 2002/19/EC (регулиру- ет вопросы доступа и взаимодействия между электронными коммуникационными сетями и связанными с ними объектами инфраструкту- ры); Directive 2002/20/EC (вопросы авторизации электронных коммуникаций и услуг); Directive 2002/22/EC (общие вопросы оказания услуг в сети Интернет) и др. В США профильным ведомством (Федераль- ная комиссия по вопросам коммуникаций) при- нят программный документ - Заявление о по- литике в сфере широкополосного Интернета от 05.08.2005 г. (опубликовано: 23.09.2005 г.)4, кото- рым провозглашаются четыре принципа, при- званные своим совокупным действием гаранти- ровать сетевую нейтральность для пользователей сети, а именно: право на свободу выбора при реализации до- ступа к правомерному Интернет-контенту; право на запуск любых приложений и ис- пользование любых сервисов, в случае если это не противоречит требованиям принудительного правоприменения; право на свободное подключение любых правомерных устройств, при условии не- причинения ущерба сети; принцип конкуренции между интернет- провайдерами; провайдерами приложе- ний и сервисов; контент-провайдерами. Принцип технологической нейтральности Под технологической нейтральностью пони- мается рамочный стандарт, задающий правила регулирования единого рынка связи, включая такие его параметры, как: отсутствие дифференциации на фиксиро- ванную и подвижную связь при установле- нии правил оказания услуг связи; 3 URL: http://www.theinquirer.net/inquirer/news/2272567/ neelie-kroes-sets-forth-her-vision-of-european-net-neutrality (дата обращения: 04.06.2015). 4 URL: http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/ FCC-05-151A1.pdf (дата обращения: 21.06.2015). лицензирование с сокращением числа ли- цензируемых видов деятельности; предоставление универсальных услуг связи; присоединение и взаимодействие сетей связи5. Обеспечение технологической нейтрально- сти в контексте конституционного права граждан на доступ к информации (ч. 4 и 5 ст. 29 Конститу- ции РФ) составляет двуединую задачу реализации законодательной инициативы Минкомсвязи РФ, касающуюся отмены обязанности, возложенной на операторов связи по согласованию с управля- ющими компаниями многоквартирных домов (МКД) вопросов размещения оборудования и ка- белей связи в порядке подп. 3 п. 2 ст. 44 ЖК РФ (к компетенции общего собрания собственников по- мещений в МКД относится «принятие решений о пользовании общим имуществом собственников помещений в многоквартирном доме иными ли- цами»). В пояснительной записке к законопро- екту отмечается избыточность и неадекватность данного требования, приводящего на практике к чрезвычайно усложненному (решения могут быть приняты большинством не менее 2/3 голо- сов от общего числа собственников помещений (п. 1 ст. 46 ЖК РФ)) и финансово обременительно- му порядку реализации процедуры. В частности, средневзвешенная ставка тарифа управляющих компаний на размещение сетевого оборудования и кабелей составляет около 2% от выручки интер- нет-провайдеров в год, в то время как обязатель- ные отчисления в резерв универсального обслу- живания составляют 1,2% в год. Законопроектом предлагается установить следующий публично-правовой механизм реа- лизации прав граждан на доступ к услугам связи: нормативно закрепить право граждан на доступ к услугам связи как средство реа- лизации конституционного права на до- ступ к информации с вменением в обязан- ность публичных органов власти способ- ствовать реализации данного права; установить обязанность застройщиков обеспечивать оснащение МКД инфра- структурой для размещения оборудова- ния связи; дополнить полномочия управляющих ор- ганизаций (УК, ТСЖ, ЖСК и т.д.) обязан- ностью заключать договоры об оказании услуг по организации доступа пользова- телей к услугам связи с оператором связи, имеющим договор на оказание услуг связи с жильцами МКД. В пояснительной записке также приводятся результаты анализа судебной практики, которые показывают, что «суды признают не противо- 5 URL: http://www.fas.gov.ru/press-center/news/detail. html?id=34071 (дата обращения: 20.12.2015). речащим закону уже состоявшееся размещение оборудования связи на общем имуществе МКД на основании договоров об оказании услуг свя- зи, отказывая в удовлетворении требований о демонтаже такого оборудования. При этом суды приходят к выводу, что договор об оказании услуг связи хотя бы с одним из жильцов дома является достаточным основанием для размещения опе- ратором связи средств и линий связи на общем имуществе в многоквартирном доме в отступле- ние от требований ст. 36, 46 Жилищного кодек- са РФ, указывая при этом на то, что несогласие со стороны иных собственников помещений на такое размещение подлежит разрешению ис- ключительно в судебном порядке»6. Данный за- конопроект также коррелирует с принципом сво- бодной реализации прав и законных интересов в Интернете (см. ниже), а также с правом на до- ступ к сети Интернет. Здесь напомним, что поло- жительный ответ РФ на вопрос Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе о нали- чии специального законодательного закрепле- ния права на доступ в Интернет был истолкован последней таким образом, что соответствующее субъективное правомочие в российской право- вой системе проистекает из конституционного права на информацию7. Принцип открытой архитектуры (или так называемые архитектурные принципы) Речь идет, в частности, о распространенной практике открытого рассмотрения проектов тех- нических стандартов в рамках процедуры RFC (от англ. Request for Comments // Запрос на ком- ментарии) - открытой процедуры обсуждения и согласования технических стандартов в сети в Интернет, применяемой Инженерным советом Интернета (IETF) в содружестве и рабочем кон- такте с организацией «Общество Интернета» (ISOC)) и т.д. Помимо этого в разработке техни- ческих стандартов Интернета участвуют такие организации, как Международный исследова- тельский совет Интернета, Совет по интернет- архитектуре и другими участниками многосто- роннего сетевого партнерства8. По мнению В. Кляйнвахтера, техническая архитектура Интернета разрабатывалась не в пределах национальных территорий и не в рам- ках суверенного государственного регулирова- ния, но появилась в результате движения «снизу 6 URL: http://regulation.gov.ru/projects#npa=45791 (дата обращения: 03.02.2016). 7 Доклад ОБСЕ на тему «Свобода выражения в Интерне- те» // URL: http://www.osce.org/fom/80723 (дата обращения: вверх» в «глобальном пространстве» на основе принципа «примерного консенсуса и сквозного кода»9, которых придерживаются заинтересован- ные образования и группы лиц10. Однако такой несколько романтизированный взгляд на тех- нологическую историю становления Интернета оторван от реальности и не вполне согласовыва- ется с особым статусом интернет-корпорации по присвоению имен и номеров (ICANN), которую Правительство США наделило («сверху вниз»), в том числе функциями и полномочиями по тех- ническому нормированию отношений в сети Ин- тернет в порядке делегированного законодатель- ства. Правосубъектность же самой ICANN опре- деляется по законодательству о некоммерческих организациях штата Калифорния, США. Все это сводит элемент саморегулирования и многосто- роннего партнерства в организации и деятельно- сти ICANN до уровня ритуально-совещательной функции, обслуживающей гегемонию однопо- лярного механизма управления всей глобальной инфраструктурой сети Интернет. Принципы управления сетью Интер- нет, в том числе: Принцип мульти-стэйкхолдеризма» (от англ. multistakeholderism). Ввиду отсутствия точ- ного и емкого эквивалента в российской право- вой традиции указанного термина попытаемся более или менее приближенно и эквивалентно обозначить его как принцип многостороннего партнерства или принцип долевого участия в управлении сетью Интернет; Принцип государственного суверените- та в сети Интернет. Сфера действия государ- ственного «цифрового» суверенитета распро- страняется и охватывает, как правило, нацио- нальный сегмент сети Интернет, а также интер- нет-правоотношения, включая их субъекты и объекты, имеющие наиболее тесную связь с кон- кретным государством. В усеченном виде и с позиций отраслево- го примата международного публичного права принцип исследовался, в частности, германским ученым Р. Урпман-Витзаком как модифициро- ванный принцип территориальной юрисдик- ции, адаптированный к киберпространству. Проблематичность обеспечения государ- ственного суверенитета особенно явственно может быть проиллюстрирована на примере де- ятельности в РФ иностранных компаний, обра- батывающих персональные данные клиентов - резидентов РФ (Facebook, Google, Twitter и проч.), 21.12.2015); см. более подробно на эту тему также: А.В. Даниленков/Интернет-право. М.: Юстицинформ, 2014. С. 33. 8 См. более подробно: URL: http://www.ietf.org/rfc.html, а также официальные сайты Международного исследова- тельского совета Интернета по адресу: URL: http://irtf.org/; Совета по интернет-архитектуре по адресу: URL: http:// www.iab.org (дата обращения: 11.07.2015). 9 См. более подробно о содержании принципа // URL: http://en.wikipedia.org/wiki/Rough_consensus (дата обра- щения: 01.08.2015). 10 Kleinwachter W. Internet Cо-Governance. «Towards a Multiplayer Mechanism of Consultation, Coordination and Cooperation (M3C3)» / Там же. которые находятся вне зоны действия россий- ской юрисдикции. Так, согласно разъяснениям Минкомсвязи РФ «положения Федерального за- кона “О внесении изменений в отдельные зако- нодательные акты Российской Федерации в ча- сти уточнения порядка обработки персональных данных в информационно-телекоммуникаци- онных сетях” №2 42-ФЗ от 21 июля 2014 г. не рас- пространяются на нерезидентов Российской Фе- дерации, находящихся и действующих на терри- тории иных государств. Деятельность таких лиц регулируется международными нормами права, в том числе Конвенцией Совета Европы о защите частных лиц в отношении автоматизированной обработки данных личного характера, в соответ- ствии с которыми обработка персональных дан- ных осуществляется только в пределах целей, для которых эти персональные данные были собра- ны, а также законодательством стран, в которых действуют такие нерезиденты»11. Принцип ответственности государства за позитивное обеспечение права надоступ к сети Интернет и контроль складывающихся в Сети отношений с точки зрения публичного правопо- рядка и международно-правовых обязанностей (обязательств) соответствующего государства. Автор уже отмечал ранее, что «конституци- онно-правовой статус личности в РФ включает индивидуальную и коллективную свободу мысли и слова (ч. 1 ст. 29 Конституции РФ), а также сво- боду информации (ч. 4 ст. 29 Конституции РФ), которая в ее системном истолковании с общепри- знанными принципами и нормами международ- ного права (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ) импли- цитно подразумевает и охватывает субъективное право на доступ к сети Интернет. Корреляция между свободой выражения мнений и убежде- ний (в нашей конституционной системе - ч. 3 ст. 29 Конституции РФ) и правом на доступ к сети Интернет признается и на уровне ООН (Доклад Специального докладчика о продвижении и за- щите права на свободу мнения и выражения от 16.05.2011 (раздел 4 (D)) 12. Так, в Концепции информационной безопас- ности детей (утв. Распоряжением Правительства РФ от 02.12.2015 г. № 2471-р) декларируется в числе прочих принцип ответственности государства за соблюдение законных интересов детей в инфор- мационной сфере; а в качестве стратегической цели государственной политики в области ин- формационной безопасности детей провозгла- шается гармоничное развитие молодого поколе- ния при условии минимизации всех негативных факторов, связанных с формированием гиперин- 11 URL: http://minsvyaz.ru/ru/personaldata/#1438172103678 (дата обращения: 02.03.2016). 12 См. более подробно: Даниленков А. Авторские сборы и интернет-правовое положение личности /А. Данилен- ков // Хозяйство и право. 2015. № 7. С. 83-94. формационного общества в России13. Высказы- ваются позитивные и весьма актуальные идеи принятия кодекса или правил ответственного поведения государств в Интернете. При этом Председатель Правительства РФ полагает, что «такие правила должны основываться на прави- лах неприменения силы, уважении государствен- ного суверенитета, невмешательстве во внутрен- ние дела государств, соблюдении основных прав и свобод человека»14. В качестве главной идеи декларируется «предотвращение конфликтов и агрессии в информационном пространстве, со- хранение его мирным и свободным»15. Принцип субсидиарности национально- правового интернет-регулирования (по отноше- нию к международно-правовому регулированию соответствующих общественных отношений). Большинство принципов российского Интернет- права суть отраслевое проявление, «многоточие» фокусировки универсальных и общепризнанных норм и принципов международного частного и международного публичного права, а также обы- чаев (делового оборота). С учетом действия нормы п. 4 ст. 15 Консти- туции данный принцип отнюдь не препятству- ет формированию (в том числе, в опережающем или параллельном порядке по отдельным прио- ритетным вопросам) национальной отрасли ин- тернет-права с разработкой и принятием право- вых актов, упорядочивающих соответствующие общественные отношения. Однако при этом це- лесообразно в максимальной степени учитывать и имплементировать во внутреннем законода- тельстве, в судебной практике апробированные и общепризнанные на уровне международного интернет-права принципы, обычаи и стандарты, а также стремиться к международному сотруд- ничеству с целью повышения эффективности применения, трансграничного универсализма и гармонизации принимаемых национальными легислатурами правил поведения заинтересо- ванных лиц (прежде всего пользователей сети Интернет). Вплотную примыкают к данному принципу такие важнейшие императивы и характеристики сети Интернет, требующие осмысленного и си- стемного воплощения в нормативных докумен- тах, как: Принцип децентрализованного управле- ния сетью Интернет. В этом же контексте иногда высказываются соображения о приоритете начал саморегулирования в отрасли как частное и наи- более зримое проявление данного принципа. 13 URL: http://government.ru/media/files/mPbAMyJ29uS- PhL3p20168GA6hv3CtBxD.pdf% (дата обращения: 07.12.2015). 14 URL: http://www.fontanka.ru/2015/12/16/016 (дата обра- щения: 17.12.2015). 15 URL: http://www.fontanka.ru/2015/12/14/021 (дата обра- щения: 14.12.2015). Принцип законодательного минимализ- ма в сфере интернет-регулирования. В России и КНР данный принцип не всегда реализуется на практике, имея в виду довольно серьезное нарас- тание объема интернет-правого регулирования. Глобальный характер Интернета. Принцип международного сотрудниче- ства. Целостность Интернета. Рассматривая вышеприведенную систему принципов интернет-права сквозь призму мето- да правового регулирования, можно констатиро- вать, что, по сути, речь идет о единстве и борьбе противоположностей. С одной стороны, адепты, условно говоря, цивилистической концепции интернет-права с присущим ей господством дис- позитивного метода всегда будут акцентировать внимание на значимости принципов, обслужи- вающих и отражающих объективные законо- мерности развития отрасли интернет-права на гражданско-правовом треке. С другой стороны, противники включения интернет-права в семью отраслей гражданско-правового цикла не без ос- нований укажут на весомость публично-право- вых принципов (принцип ответственности госу- дарства, принцип государственного суверените- та и т.д.), которые требуют применения средств нормативного регулирования, основанных на ад- министративно-правовых началах власти-подчи- нения. Как известно, «противоречие есть корень всякого движения и жизнедеятельности; лишь поскольку нечто имеет в самом себе противоре- чие, оно движется, обладает импульсом»16. Именно в противоречии как таковом, по мне- нию немецкого философа, выражается «истина и суть вещей». В структуре противоречий, по Гегелю, всегда присутствует третий элемент, который опосре- дует, смягчает и до некоторой степени нейтрали- зует и нивелирует противоположности. Именно таким элементом в структуре методологического противоречия отрасли интернет-права выступа- ет симбиоз гуманитарных принципов, которые служат отправной точкой и конечной целью ин- тернет-правового регулирования в простран- ственно-временном континууме действия отрас- левых норм. Такое диалектическое понимание специфики метода интернет-права в условиях российской правовой системы вытекает из смыс- ла ст. 18 Конституции РФ, согласно которой «пра- ва и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определя- ют смысл, содержание и применение законов, де- ятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечива- ются правосудием». 16 Гегель Г. Наука логики. Соч. Т. 3. М., 1937. С. 520. Гуманитарные принципы Принцип свободной реализации прав и за- конных интересов в Интернете включает: свободу общения, обмена, распростране- ния и потребления информации в Интернете; в Декларации о правах человека и верхо- венстве права в информационном обществе от 13.05.2005 г., принятой Комитетом министров Совета Европы, выделяется принцип равного ува- жения свободы выражения в цифровой и нециф- ровой сферах17. В имеющей рекомендательный характер Резо- люции Совета по правам человека ООН A/HRC/ C/L.20 от 01.07.2016 о продвижении, защите и осу- ществлении прав человека в Интернете подтверж- дается приверженность формуле о том, что права человека (прежде всего, свобода выражения), ре- ализуемые офлайн, должны иметь аналогичный уровень охраны онлайн. В Резолюции осуждается практика принятия мер по запрету или ограни- чению доступа к распространению информации онлайн (представители РФ, КНР, Саудовской Ара- вии, ЮАР и Индии голосовали против принятия резолюции)18. свободу интернет-бизнеса; принцип наделения правомочиями поль- зователей сети Интернет (empowerment of Inter- net users). Примечательно, что в нашей стране дети признаются равноправными участниками процесса формирования информационного об- щества в РФ согласно Концепции информаци- онной безопасности детей (утв. Распоряжением Правительства РФ от 02.12.2015 г. № 2471-р). Принцип приватности В некоторых источниках данный принцип формулируется как принцип анонимности - см. Декларация о свободе обмена информацией в Интернете от 28.05.2003 г. (принята Комитетом Министров Совета Европы). В странах ЕС нормативно-ценностное содер- жание данного принципа раскрывается в законо- дательстве о защите персональных данных (ПД). В европейском правовом сегменте интернет-пра- ва идет оживленная дискуссия по поводу целесо- образности принятия целого свода поправок к нормативно-правовым документам, направлен- ным на обеспечение следующих требований: ужесточение ответственности и подконт- рольности ИТ-компаний в части, напри- мер, возложения на них бремени негатив- ных последствий в результате кражи или несанкционированного разглашения кли- ентских ПД; получение согласия клиента на повторное (за пределами срока действия граждан- 17 URL: https://search.coe.int/cm/Pages/result_details. aspx?ObjectID=09000016805da1a0(датаобращения:22.03.2015). 18 URL: http://www.un.org/ga/search/view_doc.asp?symbol=A/ HRC/32/L.20 (дата обращения: 03.07.2016). ско-правового договора, для целей ис- полнения которого ПД предоставлялись) использование ПД; а также облегчение и упрощение процедуры доступа клиента к своим ПД и перехода на обслуживание к другим провайдерам услуг19. В частности, обсуждается директивное закрепление так называемого права быть забытым, суть которого сводится к обязательству для контроллеров (операторов) данных (социальные сети и т.п.) удалить инди- видуальные персональные данные, если лицо явно выраженным образом просит о таком удалении и когда отсутствуют иные законные основания для их сохранения»20. Здесь, правда, следует отметить неко- торую противоречивость в подходе, по- скольку «право быть забытым» предпола- гает явно выраженное требование клиен- та (а не его умолчание) как основание для удаления его ПД, которая, видимо, будет устранена на стадии разработки директив ЕС (если будет преодолено серьезное лоб- бистское давление со стороны телекомму- никационных корпораций, объективно не заинтересованных в закреплении за ними обременительной обязанности по очистке ПД своих бывших клиентов ipso facto); применение релевантных норм и правил ЕС и обращение к защите со стороны упол- номоченного национального органа даже в случае обработки ПД компаниями, нахо- дящимися за пределами Евросоюза. Для стран - членов ЕС предполагается установить эффективный способ преодоления возможных юрисдикционных конфликтов в си- туации, когда деятельность компании, зареги- стрированной в одном государстве, затрагивает права и законные интересы гражданина другого государства: «орган по защите данных государ- ства, в котором компания имеет основное ме- стонахождение, будет обладать исключительной компетенцией по определению законности ее деятельности»21. В деле Von Hannover v. Germany [2004] ECHR 294 (24 June 2004), Европейский суд по правам человека попытался разрешить противоречие между принципами приватности (ст. 8 Европей- 19 См.: URL: http://ec.europa.eu/news/business/120125_ en.htm (дата обращения: 10.12.2015). 20 См.: официальный документ Еврокомиссии на тему «Защита приватности во взаимосвязанном мире. Рамочской конвенции) и свободой прессы (или свобо- дой массовой информации в российской консти- туционно-правовой традиции (п. 5 ст. 29 Кон- ституции РФ), постановив, что «несмотря на то что свобода прессы и запрет на цензуру требуют, чтобы пресса имела возможность самостоятель- но решать, какие вопросы она намеревается ос- вещать и что она собирается публиковать, прес- са не освобождается от обязанности соотносить свой интерес в опубликовании информации с за- щитой тайны частной жизни заинтересованного лица» (пар. 32 Решения)22. В Российской Федерации существует весьма развитое законодательство в этой сфере вклю- чая ФЗ от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» и практику его применения, в которой вопросы приватности (правда, в немного усечен- ном формате «конфиденциальности») также по- лучили необходимую адресацию. Принцип культурного и языкового разно- образия. Специальные принципы рассмотрения и разрешения судебных и административных споров (юридических конфликтов) в сети Интернет, а именно: Принцип многоэлементного анализа (в рамках рассмотрения и разрешения доменных спо- ров). Речь идет о необходимости оценки правомер- ности владения доменным именем с точки зрения таких трех критериев, как: идентичность/сходство до степени смешения; наличие/отсутствие прав и законных интерес в отношении спорного доменно- го имени и добросовестность/недобросовестность владельца (администратора) домена, прямо пропи- санных в Единообразной политике по разрешению доменных споров (см. Постановление Президиума ВАС РФ №5560/08 от 11.11.2008г. (дело denso.com); Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 г. № 18012/10 по делу № А40-47499/10-27-380 (дело mumm.ru) и др.), а также логически выводимого четвертого элемента Единообразной политики - вероятность смешения товарного знака (знака об- служивания или иного средства индивидуализа- ции) и доменного имени23. Принцип first come, first served («получа- ет тот, кто первый пришел») (см., в частности, Определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ № 11980/12 от 31.01.2013 г.); Принцип привилегированной защиты об- щеизвестных ( famous) товарных знаков (знаков обслуживания). ное описание Европейской структуры защиты данных в 21 веке» адресу: URL: http://ec.europa.eu/justice/data- protection/document/review2012/com_2012_9_en.pdf (дата обращения: 30.07.2015); а также Directive 2002/58/EC, ре- гулирующую вопросы приватности в сфере электронных коммуникаций. 21 URL: http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/ review2012/com_2012_9_en.pdf (дата обращения: 14.06.2015). 22 URL: http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search. aspx?i=001-109029#{«itemid»:[«001-109029»]} (дата обраще- ния: 18.09.2015). 23 Автор выделяет указанный элемент в статье: Вероят- ность смешения доменного имени и товарного знака (зна- ка обслуживания) /А. Даниленков // Хозяйство и право. 2016. № 1. С. 60-74. Принцип prima facie неправомерности действий (бездействий) участника интернет- отношений (применительно к субъективным правомочиям владельца исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельно- сти). В этом же контексте можно и нужно рас- сматривать совокупность следующих служебных презумпций, насыщающих конкретным содер- жанием действие указанного выше принципа: «предполагаемое уведомление» (constructive no- tice); предполагаемая осведомленность («знал или должен был знать»)24 и умышленная неосмо- трительность (willful blindness)25. По источнику закрепления и первич- ного формально-юридического или вербаль- ного выражения: международно-правовые, национально-правовые, конвенциональные, а также доктринальные (включая судебную и ака- демическую доктрины). По тому, являются ли они имманентно присущими исключительно интернет-праву или модифицированным проявлением обще- правовых принципов: универсальные (принцип обеспечения прав человека, демократии и правле- ния права; культурное и языковое разнообразие и т.д.) или специфическими отраслевыми (управ- ление на основе многостороннего партнерства; принцип многоэлементного анализа; принцип «получает тот, кто первый пришел» и др.). По сфере действия в рамках отрасли права: общеотраслевые (в том числе, все уни- версальные принципы) и специальные (или локальные), действующие в рамках отдельных институтов интернет-права или в пограничных зонах взаимодействия отдельных институтов интернет-права (например, принцип многоэле- ментного анализа действует на стыке института доменных споров и «честных обычаев» в сфере оборота доменных имен). 24 См. более подробно, в частности: Hoffman I. Constructive knowledge in UDRP actions / URL: http:// www.ivanhoffman.com/constructive.html (дата обращения: 15.08.2015); Agress Rachel N. Is there ever a reason to know? A comparison of the contributory liability «knowledge» stan- dard for websites hosting infringed trademarked content ver- sus infringed copyrighted content / URL: http://www.stblaw. com/docs/default-source/cold-fusion-existing-content/news/ news3344.pdf?sfvrsn=2; (дата обращения: 20.09.2014); о применимости в некоторых случаях презумпции к реги- страторам доменных имен - см.: Di Giacomo John. New trends in cybersquatting law: domain name registrars may be held liable for contributory infringement // Intellectual prop- erty magazine. January 2011. P. 38-39. 25 Специальные принципы интернет-права достаточно подробно рассматриваются автором в таких работах, как: Даниленков А. Презумпции в международном интернет- праве // Хозяйство и право. № 11. 2014. С. 50-56; а также: Даниленков А.В. Гипотетические конструкции недобросо- вестности владельца доменного имени // Право интеллек- туальной собственности. 2014. № 6. С. 14-20. Указанный выше перечень принципов ин- тернет-права не может быть по определению исчерпывающим или завершенным, а будет до- полняться и уточняться по мере развития отрас- левой доктрины, а также позитивного интернет- правового регулирования. В равной степени это относится и к возможности ревизии и пересмо- тра «по вновь открывшимся обстоятельствам» таксономических закономерностей, диктующих отнесение принципов к той или иной группе (виду). Различия между принципами интернет-пра- ва и общепризнанными принципами междуна- родного права, изложенными в ст. 38 (1) Статута Международного суда ООН, кроются, по мнению Р. Урпман-Витзака, в том, что последние произво- дны от внутригосударственного права и призва- ны заполнить пробелы в международном праве. Тогда как принципы интернет-права (им выделя- ются всего лишь пять принципов: свобода Интер- нета; принцип территориальной юрисдикции, адаптированный к киберпространству; принцип приватности; принцип мультистэйкхолдерской кооперации; принцип межгосударственного со- трудничества) имеют источником своего проис- хождения международное право. При этом неко- торые из них также могут иметь параллели в на- циональных правопорядках. Здесь можно было бы усмотреть отголоски идей нормативистской школы права (или теории позитивного права), утверждающей примат международного права и отрицающей идею суверенитета как таковую26. В качестве своего рода «основной нормы» посту- лируется совокупность лишенных нормативного содержания трансцендентально-логических кон- струкций (принципов интернет-права), которые в виде «мысленных допущений» продуцируются коллективным разумом и сознанием академиче- ской элиты с целью систематизации и упорядоче- ния мирового интернет-правопорядка как тако- вого. Любопытно, что в не изданном при жизни Г. Кельзена произведении «Общая теория норм», основоположник нормативизма кардинально ре- визовал свою идею основополагающей нормы и придал ей значение не гипотезы, а юридической фикции (или буквально «голой фикции»)27. Приведенная выше версия происхождения принципов интернет-права представляется весь- ма спорной с учетом того, что даже выдвинувший ее автор признает, что «международный право- порядок до сих пор является фрагментирован- ным, поскольку международное право востре- бовано только в случаях, когда существующие 26 См., в частности: Кельзен Г. Право Объединенных на- ций. The law of the United Nations, pt. 1-2, 1951. 27 Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, 1979 (Fn. 74), S. 206 f., цит. по: «HANS KELSEN (1881-1973): “Jurist des Jahrhunderts”?», Horst Dreier // URL: http://www.hans- kelsen.de/beitraege2.pdf (дата обращения: 19.05.2015). проблемы не могут быть удовлетворительным образом разрешены посредством национального права»28, что по идее не должно вести к призна- нию за международно-правовой сферой права претендовать на роль интеллектуального инку- батора эвристических идей и начинаний. Применительно к вопросу о юридической силе и значении принципов интернет-права, Р. Урпман-Витзак причисляет их к субсидиарным источникам международного права, ссылаясь на ст. 38 (1) (d) Статута в относимой части, касаю- щейся доктрин «наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм». С данной точкой зрения можно согласиться, тем более что и рос- сийское гражданское право позволяет использо- вать доктринальные источники для применения аналогии закона или (что в контексте принципов интернет-права более уместно) - аналогии пра- ва (п. 2 ст. 6 ГК РФ - «при невозможности ис- пользования аналогии закона права и обязанно- сти сторон определяются исходя из общих на- чал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестно- сти, разумности и справедливости»). Другой исследователь - В. Кляйнвахтер, опираясь на данные историко-правового анали- за, замечает, что сам термин «Управление Интер- нетом» (Internet Governance) ковался отнюдь не в горниле серьезных академических дискуссий и не стал результатом «организованного процесса по технической стандартизации». Первоначаль- но возникнув как «модное словечко» в среде пре- подавателей, работавших по проекту создания информационной инфраструктуры Гарвардского университета в середине 1990-х гг., он исполь- зовался как специальный термин для описания «определенных управленческих функций, от- носящихся к ключевым ресурсам Интернета: корневые сервера, интернет-протоколы, распре- деление IP-адресов и управление системой до- менных имен». В. Кляйнвахтер связывает осозна- ние необходимости перехода от простой модели технической координации к более или менее полноценной схеме интернет-управления с уве- личением количества доменных имен, находя- щихся в частном владении до 10 млн к 1995 г. Как отмечает автор, «консенсусное мнение основных игроков в это время состояло в том, что Интернет не должен «управляться» «правительствами». При этом, в стилистических коннотациях между англоязычными терминами Internet Governance (исторически принятый эталон грамматиче- ской чистоты конструкции - см. выше) Internet Government (условно - «администрирование Интернета») германский ученый усматривает 28 Robert Uerpmann-Wittzack // Там же. поддержку концепции «саморегулирования» с участием технических разработчиков, провайде- ров и пользователей услуг в сети Интернет29. Таким образом, в международном научном дис- курсе господствуют две концепции относительно генезиса и природы принципов интернет-права: международно-правовая (Р. Урпман-Витзак) и кон- цепция саморегулирования с элементами между- народного сотрудничества (В. Кляйнвахтер). При этом упускается из вида такой важнейший фактор, как национально-правовое регулирование прин- ципиальных основ интернет-отношений на уровне передовых государств в сфере цифровых техноло- гий, в том числе, посредством создания специали- зированных организаций типа ICANN, выступаю- щих в качестве инструментов и организационных форм проведения государственной политики в сети Интернет. По мере превращения Интернета в важнейшее средство массовой телекоммуникации, встроен- ного в публичный механизм сетевого управления государством, обществом и личностью, вопро- сы перспективного развития сети Интернет; си- стемы доменных имен; разработки технических стандартов, норм и правил и т.д. оказались прочно закрепленными и освоенными некоммерческой организацией - ICANN. Последняя же, реализуя делегированные Правительством США полно- мочия по управлению Интернетом, включая его техническую инфраструктуру, не может считать- ся по своему статусу и результатам деятельности международной саморегулируемой организацией, адекватно учитывающей и отражающей интересы всех цивилизованных стран. В этой связи принци- пы интернет-права на протяжении всего периода существования сети Интернет формировались и эволюционировали в рамках организационной структуры и целеполагания собственно механиз- ма управления сетью Интернет, преимущественно сосредоточенного (за исключением националь- ных доменов, в отношении которых значительная часть правомочий делегирована национальным регистратурам) в рамках ICANN. Это прежде все- го касается рамочных принципов организации и функционирования сети Интернет и принципов управления сетью Интернет. С другой стороны, специальные принципы рассмотрения и разре- шения юридических конфликтов в сети Интернет (за исключением споров между регистраторами и жалоб администраторов доменных имен на дей- ствия (бездействия) регистраторов) развивались в доктринальном и правоприменительном дискур- се в целом без существенного влияния со стороны ICANN благодаря тому, что органы рассмотрения доменных споров сформированы при Всемирной 29 Kleinwachter W. Internet Cо-Governance. Towards a Mul- tiplayer Mechanism of Consultation, Coordination and Co- operation (M3C3) // URL: http://www.wgig.org/docs/Klein- wachter.pdf (дата обращения: 20.06.2015). организации по интеллектуальной собственности и других административных трибуналах, формально не подчиненных и независимых от ICANN. Это же касается и гуманитарных принципов сети Интер- нет, формулирование и позитивное правовое закре- пление которых стало в основном заслугой нацио- нальных законодателей и международно-правовых организаций30, а также результатом развития судеб- ной и научной доктрин интернет-права. Таким образом, некоторые идеи и принципы интернет-управления с самого начала (прежде всего, в части регулирования технической компо- ненты сети) формировались при подавляющем участии и воздействии механизмов публично- частного партнерства с элементами саморегули- рования в рамках ICANN и прямо или косвенно поддерживаемых ею организаций, форумов и т.д. Следовательно, специфика историко-правового генезиса принципов интернет-права состоит в том, что они имеют сложную эволюционную мо- дель развития с элементами (в порядке убывания системной значимости и влиятельности): «октроирования» в виде модели делеги- рованного нормотворчества в лице ICANN и связанных с ней организаций (регистра- туры и т.д.); многостороннего партнерства и междуна- родного сотрудничества в результате по- степенной и искусственно замедленной трансформации статуса ICANN в направ- лении от де-факто агента Правительства США в сторону частично саморегулируе- мого института (организационные, тех- нические и управленческие принципы); частично - в ходе естественного процес- са формирования и развития правовой основы и практики применения принци- пов интернет-права в ходе разработки на- циональных и международно-правовых документов по Интернет-праву, развития судебных и административных форматов разрешения споров, а также доктрины ин- тернет-права. Как справедливо отмечается в одном из до- кументов, подготовленных специальной рабочей группой Совета Европы по вопросам трансгра- ничного Интернета в качестве проекта Деклара- ции Комитета министров Совета Европы Интер- нету «Принципы управления Интернетом», Ин- тернет может значительно усилить реализацию большинства фундаментальных прав и свобод за счет предоставления необходимых инстру- ментов для участия в политической и иной дея- 30 Например, в рамках Форума по управлению Интер- нетом (Internet Governance Forum (IGF), действующего тельности, представляющей публичный интерес, прежде всего, когда речь идет о реализации права на свободу выражения31. В принципах интернет-права находят свое выражение специфические особенности, опре- деляемые сферой их пространственного дей- ствия и кругом специальных субъектов - участ- ников интернет-отношений; они формируются (и впоследствии - формализуются) как эволю- ционный результат развития правовых систем наиболее развитых в технологическом и соци- ально-экономическом отношении государств и чрезвычайно восприимчивы к абсорбции луч- ших правоприменительных практик, а также ло- кально-правовых стандартов и правил, создан- ных на основании внутригосударственного пра- ва саморегулируемых организаций (например, ICANN). В логико-аналитической систематиза- ции на их основе довольно гетерогенного норма- тивного материала огромная роль принадлежит представителям академической юридической науки и экспертного сообщества. Тем не менее принципы интернет-права нельзя представлять в качестве некоего искусственного феномена, умозрительной абстракции или совокупности схоластических идей, эманация которых на со- знание субъектов интернет-права происходит исключительно через каналы международно- правового воздействия. Такой подход противо- речил бы историко-правовой фактуре генезиса информационно-телекоммуникационной сети Интернет, которая возникла и стала результатом организационно-правовой и технологической маршрутизации общественного запроса на сво- боду реализации права на доступ к сети Интер- нет: от государственного регулирования и кон- троля (со стороны Департамента торговли США) к относительно автономному саморегулирова- нию (ICANN - с оговорками касательно крайне низкой степени политической и административ- ной самостоятельности - см. выше) и далее - к суверенному доминированию стран в пределах своих национальных доменов верхнего уровня. Имя в виду бурное развитие международного интернет-права и активизацию усилий ряда очень влиятельных государств (Россия, Китай и др.) по созданию подлинно международного органа (ор- ганизации) по управлению Интернетом, чрезвы- чайно перспективной и актуальной представляет- ся задача выработки и принятия международной Декларации принципов интернет-права. Такая Де- кларация могла бы стать основой для разработки, в том числе, кодекса поведения государств в сети Ин- тернет, имея в виду внешнеполитическую позицию России по данному вопросу (см. выше). на основании пар. 72 «тунисской повестки дня» (Tunis Agenda) Всемирного саммита по вопросам информацион- ного общества от 18.11.2005 г. URL: http://www.itu.int/wsis/ docs2/tunis/off/6rev1.html (дата обращения: 15.07.2015). 31 URL: http://www.umic.pt/images/stories/publicacoes5/ Internet%20Governance%20Principles.pdf (дата обращения: 01.05.2015).

About the authors

A V Danilenkov

«Fides» Ltd

Email: danilenkov@yandex.ru

References

Supplementary files