The Problem of Determining the System of Private Law and the Model Law «On Entrepreneurship»

Cover Page

Abstract


The article examines the problems caused by the adoption of a Model law on entrepreneurship. The consequences of the possible inclusion this statute in national legal systems are analyzed. The common and private methods of scientific knowledge are put in a basis of research. At a spelling of work such general scientific methods of research, as supervision, the description, a method of the analysis and synthesis, an induction and deduction, and as methods of rather comparative-law and historical-law research were used. It is concluded that the Model Law on Entrepreneurship, which seeks to introduce the dualism of private law in the national legal systems of the post-Soviet countries, is not only unable to make legal regulation of economic activity more effective, but also to create new problems in this area. They are in the delineation of civil and business law, the impossibility of clearly establishing the boundaries of their actions, duplicating the legal material. In addition, there arise the question of the need to adopt certain model laws both in terms of their practical influence on the development of positive law and the improvement of legal doctrine. Inadequate scientific justification of the recommendations may lead to the rejection of their national legislators and the impracticability of the harmonization of law in the post-Soviet space.

Full Text

Модельные законы выступают одним из средств обеспечения взаимодействия глобальных тенденций и национальных традиций в развитии правовых систем. Не налагая, в отличие от международных договоров, на государства жестких обязательств, они позволяют отразить в законодательстве современные подходы развития права с максимально полным учетом особенностей, существующих в той или иной стране. В литературе высказывается справедливое мнение, что такие акты «призваны, прежде всего, выполнять функцию определенного нормативно-ориентирующего стандарта». Для постсоветского пространства наибольшее значение имеют рекомендательные акты, разработанные Межпарламентской ассамблеей государств - участников СНГ. Например, трудно переоценить ту роль, которую сыграл Модельный гражданский кодекс для государств-участников СНГ (далее - Модельный ГК) в формировании национального законодательства большинства постсоветских стран. Однако само модельное законодательство не является статичным и с течением времени развивается. В литературе указывается, что Межпарламентская ассамблея СНГ в 2012 г. «начала поэтапную модернизацию принятого ею в 1994 г. модельного Гражданского кодекса». Этот процесс идет путем разработки отдельных рекомендательных актов, что выражает универсальную тенденцию декодификации гражданского права, состоящую в снижении роли кодексов в регулировании частноправовых отношений. Среди принятых в процессе такой модернизации актов следует обратить внимание на Модельный закон «О предпринимательстве» (далее - Закон о предпринимательстве) от 27.11.2015. Несмотря на то, что необходимость принятия этого акта обосновывалась в современной литературе, он нуждается в дополнительном критическом анализе. На наш взгляд это обусловлено двумя причинами. Во-первых, возможное включение данного акта в национальное законодательство вновь поднимает вопрос о независимом существовании гражданского и предпринимательского (хозяйственного) права, т.е. вопрос о дуализме частного права. Он имеет не только теоретический, но и практический характер. По справедливому замечанию В.М. Корякина «состав правовой системы представляет собой ту его юридически значимую, целостную и устойчивую часть, которая является характерной, определяющей для ее существования как социально-правового института». Анализ соотношения Закона о предпринимательстве с Модельным ГК и иными рекомендательными актами позволит спрогнозировать последствия, которые может повлечь столь существенное изменение системы права. Во-вторых, анализ этого документа поднимает проблему эффективности модельных актов, так как главное требование к ним состоит в том, чтобы они «не содержали принципиальных противоречий с национальными законодательствами, поскольку в таком случае они смогут найти почву для реализации» . Структура и содержание Модельного ГК исключают саму возможность дуализма частного права, поскольку п. 4 ст. 1 Модельного ГК устанавливает, что гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или с их участием. Следовательно, в предмет гражданского права входят и предпринимательские отношения. В свою очередь Закон о предпринимательстве (п. 2 ст. 1) регулирует две группы отношений: имущественные и личные неимущественные отношения, возникающие между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием и основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (предпринимательские отношения); отношения, связанные с государственным регулированием и контролем (надзором) в сфере предпринимательства, основанные на власти и подчинении (публичные отношения в сфере предпринимательства). При этом регулирование должно осуществляться на основе двух групп принципов: осуществления и публичной организации предпринимательской деятельности (ст. 4 и 5 Закона о предпринимательстве). Первая группа носит частноправовой, а вторая - публично-правовой характер. Из этого можно сделать вывод, что Закон о предпринимательстве выступает в качестве акта, объединяющего в себе частные и публичные методы регулирования. А их соединение зачастую называется в качестве отличительной черты предпринимательского (хозяйственного) права. В литературе высказывается мнение, что оно «сочетает в себе признаки и методы ряда базовых отраслей», представляет собой «совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества». Закон о предпринимательстве, преследующий цель «гармонизации правового регулирования отношений в сфере предпринимательства в государствах - участниках Содружества Независимых Государств» (п. 1 ст. 1), фактически стремится внедрить дуализм регулирования частноправовых отношений во все национальные правовые системы. В связи с этим возникает вопрос о необходимости подобной модернизации частного права постсоветских стран. Можно согласиться с тем, что «с точки зрения юридической техники можно вычленить и объединить в едином правовом акте (обычном законе или даже кодексе) нормы, касающиеся любого определенного вида деятельности. Вопрос только в том, окажется ли это полезным для гражданского оборота, имеются ли для этого серьезные теоретические и практические предпосылки?». Следует отметить, что специальные кодексы, регулирующие предпринимательские (хозяйственные) отношения, уже приняты в некоторых постсоветских странах как использовавших (Казахстан), так и не использовавших (Украина) модельное законодательство для государств - участников СНГ при создании национальных правовых систем. Причем принятие таких актов происходит зачастую вопреки обоснованным научным возражениям, а их применение на практике далеко не всегда приводит к положительным результатам. Например, в литературе отмечается, что «принятие ХК Украины существенно ухудшило положение с решением вопроса о разграничении правового регулирования общественных отношений в экономике», а существующий дуализм «ведет к ряду негативных практических последствий для обеспечения прав собственности и контрактных прав». Ряд проблем может возникнуть и при возможном включении Закона о предпринимательстве в национальные правовые системы. В первую очередь возникает вопрос о разграничении сфер регулирования гражданского и предпринимательского права. Из упомянутого выше п. 2 ст. 1 Закона о предпринимательстве можно сделать вывод, что он, используя диспозитивные методы (равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности участников), регулирует имущественные и личные неимущественные отношения. То есть Закон о предпринимательстве призван урегулировать гражданско-правовые отношения между лицами, «осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием». Можно сделать вывод, что отличие между гражданским и предпринимательским правом проходит исключительно по кругу субъектов, участвующих в данных отношениях. Но субъектный состав отношений не может быть признан достаточным основанием для выделения самостоятельной отрасли права. Более того, анализ п. 1 ст. 3 Модельного ГК и ст. 4 Закона о предпринимательстве приводит к выводу, что принципы неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты являются общими для гражданского и предпринимательского права. При этом юридические принципы - это «основные начала, характеризующие особенности данной системы права, в них выражены главенствующие идеи, пронизывающие все ее клетки и клеточки, структурные подразделения». Таким образом, совпадает не только предмет и метод, но и главенствующие идеи, на которых должно базироваться регулирование отношений гражданским и предпринимательским правом. Очевидно, что из этого следует только один вывод - хозяйственные отношения, даже в случае принятия специального закона, должны регулироваться гражданским правом, а предпринимательское (хозяйственное) право не может рассматриваться иначе, чем его составная часть.  Признание гражданско-правового характера Закона о предпринимательстве порождает вопрос о его соотношении с Модельным ГК, а при включении подобного закона в национальные правовые системы постсоветских стран - о его соответствии национальным кодексам. Из п. 2 ст. 1 Закона о предпринимательстве следует, что он регулирует как отношения, возникающие между предпринимателями, так и отношения между предпринимателями и иными лицами. При этом ГК по отношению к Закону о предпринимательстве носит общий характер. Применяя правило о соотношении общего и специального закона, можно сделать вывод, что в случае принятия на национальном уровне Закона о предпринимательстве в сфере регулирования ГК должны остаться только отношения между физическими лицами, поскольку даже некоммерческие юридические лица отнесены к организационным формам предпринимательства (ст. 6, 9 Закона о предпринимательстве). То есть Закон о предпринимательстве практически полностью должен заменить ГК при регулировании имущественных и неимущественных отношений. Но анализ рассматриваемого нами Закона приводит к выводу, что он на практике не может существовать без Модельного ГК и носит вторичный по отношению к нему характер. Это связано с тем, что ряд ключевых понятий (например, правоспособность и дееспособность, юридическое лицо, собственность, вещные права, интеллектуальная собственность и др.) используются в Законе о предпринимательстве, но не определяются им. Очевидно, что для установления их содержания необходимо обратиться к положениям ГК. В этой ситуации регулятивное значение Закона о предпринимательстве и, соответственно, практическая целесообразность его принятия в существенной степени снижаются. Далее, отношения, составляющие имущественный оборот, имеют сложный характер, что не позволяет практически разделить предмет регулирования гражданского и предпринимательского (хозяйственного) права. Еще Г.Ф. Шершеневич приводил следующий характерный пример, свидетельствующий о невозможности установления дуализма частного права, исходя из особенностей предмета регулирования: «Братья делят между собою наследство отца (по гражданскому праву) и составляют торговый дом (по торговому праву). Для расширения операций они занимают капитал (по гражданскому праву), нанимают помещение для предприятия (по гражданскому праву), приглашают приказчиков (по торговому праву), приобретают в установленном порядке право на товарный знак (по торговому праву). Затем они закупают товар (по гражданскому праву), часть его складывают в товарных складах (по торговому праву), часть отсылают на комиссию (по торговому праву), часть распродают (по гражданскому праву). В конце концов, братья признаются несостоятельными должниками (по торговому праву)». Осуществить подобное разделение не позволяет и Закон о предпринимательстве. Например, данный закон содержит нормы, посвященные ценным бумагам. Представляется очевидным, что отношения по поводу ценных бумаг не могут ограничиваться только коммерческими отношениями и распространяются и на иных участников гражданского оборота, поскольку права, выражаемые ценными бумагами, не зависят от характеристики субъектов, которым эти бумаги принадлежат. Со сказанным выше связана еще один проблема, состоящая в том, что Закон о предпринимательстве не способен охватить всего комплекса хозяйственных отношений. Например, раздел VII, регулирующий сделки в сфере предпринимательства, не содержит правил об ответственности за нарушение предпринимательского договора. Более того, отсутствуют и положения об отдельных видах договоров, используемых в хозяйственной деятельности, а ст. 22, устанавливающая правила об интеллектуальной собственности предпринимателя, не содержит упоминания об объектах авторского права и смежных прав. Очевидно, что и в данных случаях невозможно обойтись без применения к предпринимательским отношениям положений ГК. Но тогда возникает вопрос о том, какова же практическая ценность регулирования предпринимательских отношений специальным актом, если он не может использоваться отдельно от ГК и не проще ли сохранить их регламентацию в рамках единого кодекса? Не может быть обосновано принятие Закона о предпринимательстве и концепцией «комфортного законодательства», которая выдвигается сторонниками хозяйственного (предпринимательского) права. Комфортное законодательство предполагает «нормативный материал, не создающий сложностей в поиске необходимого правила, уяснения его смысла и применения на практике… значение комфортного нормативного массива… не ограничивалось бы экономией времени и сил тех, кто должен по роду своих занятий с ним работать. Гораздо важнее то обстоятельство, что он послужил бы предпосылкой к повышению качества правоприменения в самом широком смысле - от составления предпринимательских договоров до принятия судебного решения по экономическому спору». Но очевидно, что ни Закон о предпринимательстве, ни какой бы то ни было иной акт, стремящийся свести воедино предписания, регулирующие хозяйственную деятельность, не способны создать «комфортного законодательства». Например, Закон о предпринимательстве содержит всего одну статью, посвященную деятельности коммерческих организаций (ст. 9 Закона). Одновременно существует три специальных модельных акта призванных гармонизировать отношения в данной сфере: Модельный закон об акционерных обществах, Модельный закон о кооперативах и их объединениях (союзах) и Рекомендательный законодательный акт об обществах с ограниченной ответственностью. Вопросам экономической несостоятельности (банкротстве) в Законе о предпринимательстве посвящено всего три статьи (ст. 15-17). При этом в данной области существует два модельных акта - Модельный закон о несостоятельности (банкротстве) и Модельный закон о банкротстве банков. Аналогичная ситуация складывается и в сфере иных отношений, включенных в сферу регулирования Закона о предпринимательстве: ценных бумаг, интеллектуальной собственности, государственно-частного партнерства и др. Более того, по мнению создателей модельного законодательства отдельные сферы хозяйственной деятельности вообще должны быть урегулированы специальными кодексами. Примером может служить Модельный торговый кодекс, который установил, что он регулирует как отношения, «возникающие между лицами, осуществляющими торговую деятельность, или с их участием», так и отношения, «связанные с государственным регулированием торговой деятельности» (п. 1 ст. 1). Из этого можно сделать вывод, что Закон о предпринимательстве не способен создать «комфортного законодательства», поскольку он не может существовать независимо от комплекса специальных законов, регулирующих предпринимательские отношения. А в этой ситуации его положения не могут обеспечить полноты правового регулирования без отсылки к специальным актам. То есть Закон о предпринимательстве не только не упрощает процесс регламентации хозяйственных отношений, но, по сути, усложняет его. Это в полной мере относится и к регулированию Законом о предпринимательстве публично-правовых отношений в сфере хозяйственной деятельности. Например, очевидно, что обеспечить исчерпывающее регулирование налоговых отношений с участием предпринимателя в рамках всего трех статей (ст. 50-51 Закона о предпринимательстве) просто невозможно. Недостижимость практической реализации концепции «комфортного законодательства» в Законе о предпринимательстве вызвана еще одной причиной. Существует точка зрения, что различие природы публично- и частноправовых отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, исключает создание общих правовых норм, которые были бы пригодны для их «совместного» регулирования.В подтверждение ее правильности достаточно привести только один пример. В п. 3 ст. 3 Закона о предпринимательстве к числу источников правового регулирования отношений в сфере хозяйственной деятельности без дифференциации их на частно- и публично-правовые отнесен обычай. Однако трудно представить себе применение обычая как источника права в отношении тарифного, технического и налогового регулирования, бухгалтерского учета и отчетности (гл. 12-15 Закона о предпринимательстве). Все сказанное выше позволяет сделать вывод, что Модельный закон о предпринимательстве, стремящийся внедрить дуализм частного права в национальные правовые системы постсоветских стран, в случае имплементации его положений не только не способен сделать более эффективным правовое регулирование хозяйственной деятельности, но и создать новые проблемы в этой области. Они состоят в разграничении гражданского и предпринимательского права, невозможности четкого установления границ их действия, дублировании правового материала. Кроме того, возникает вопрос о необходимости принятия некоторых модельных законов как с точки зрения их практического влияния на развитие позитивного права, так и совершенствования правовой доктрины. Недостаточное научное обоснование рекомендательных актов может привести к отторжению их национальными законодателями и неосуществимости гармонизации права на постсоветском пространстве.

About the authors

A A Bogustov

Grodno State University named Yanka Kupala


References

  1. Бехруз Х. Сравнительное правоведение. Одесса: Феникс; М.: ТрансЛит, 2008. 504 с.
  2. Гражданский кодекс. Модель: рек. законодат. акт СНГ. Часть первая: принят на 5-м пленар. засед. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ, 29.10.1994 // Информ. бюл. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ (прил.). 1995. № 6.
  3. Дойников И.В. Предпринимательское (хозяйственное) право. М.: Нолидж, Брандес, 1998. 374 с.
  4. Занковский С.С. Хозяйственное право академика В.В. Лаптева: ретроспектива, уходящая в будущее // Творческое наследие академика В.В. Лаптева и современность. М.: Институт государства и права РАН, 2014. С. 10-21.
  5. Калмыков Ю.Х. О значении общих положений гражданского законодательства // Избранное: Труды. Статьи. Выступления. М.: Статут, 1998. С. 261-273.
  6. Корякин В.М. К вопросу о комплексных отраслях отечественной правовой системы (на примере военного права) // РЖПИ. 2015. № 1. С. 40-49.
  7. Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада // Избранные труды. М.: Статут, 1997. С. 184-291.
  8. О банкротстве банков. Модель: рек. законодат. акт СНГ: принят на 26-м пленар. засед. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ, пост. № 26-8, 18.11.2005 // Информ. бюл. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ. 2006. № 37. С. 223.
  9. О кооперативах и их объединениях (союзах). Модель: рек. законодат. акт СНГ: принят на 10-м пленар. засед. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ, пост. № 10-18, 06.12.1997 // Информ. бюл. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ. 1998. № 16. С. 388.
  10. О несостоятельности (банкротстве). Модель: рек. законодат. акт СНГ: принят на 10-м пленар. засед. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ, пост. № 10-15, 06.12.1997 // Информ. бюл. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ. 1998. № 16. С. 255.
  11. О предпринимательстве. Модель: рек. законодат. акт СНГ: принят на 43-м пленар. засед. Межпарламент. Ассамблеи государств - участников СНГ, пост. № 43-8, 27.11.2015 // Информ. бюл. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ. 2016. № 64. Ч. 1. С. 394.
  12. Об акционерных обществах (нов. ред.). Модель: рек. законодат. акт СНГ: принят на 35-м пленар. засед. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ, пост. № 35-13, 28.10.2010 // Информ. бюл. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ. 2011. № 49. С. 203.
  13. Об обществах с ограниченной ответственностью. Рек. законодат. акт СНГ: принят на 10-м пленар. засед. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ, 02.11.1996 // Информ. бюл. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ. 1997. № 12. С. 239.
  14. Попондопуло В.Ф., Петров Д.А., Жмулина Д.А. О проекте модельного закона «О предпринимательстве» для стран-участников СНГ // Российский юридический журнал. 2015. № 1. С. 146 - 150.
  15. Предпринимательский кодекс Республики Казахстан от 29.10.2015 № 375-V, с изм. и доп. по сост. на 28.12.2016 // Казахстанская правда. 2015. № 210 (28086).
  16. Предпринимательское (хозяйственное право). В 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. М.: Юристъ, 1999. 727 с.
  17. Словарь-справочник терминов и определений понятий модельного законодательства государств - участников СНГ / Под ред. М.А. Вуса и В.В. Бондуровского. СПб.: Юридический Центр-Пресс, 2012. 360 с.
  18. Торговый кодекс. Модель: рек. законодат. акт СНГ: принят на 33-м пленар. засед. Межпарламент. ассамблеи государств-участников СНГ, пост. № 33-24, 03.12.2009 // Информ. бюл. Межпарламент. ассамблеи государств - участников СНГ. 2010. № 46. С. 382.
  19. Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М.: Изд. бр. Башмаковых, 1912. 328 с.
  20. Шишкин С.А., Дробышев П.Ю. Гражданский и Хозяйственный кодексы Украины: анализ текущего состояния и рекомендации по совершенствованию. Варшава: CASE, 2006. 57 c.
  21. Яковлев В.Ф., Маковский А.Л., Суханов Е.А., Писков И.П. Еще раз о предпринимательском праве // Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: Сб. статей. Алматы: КОУ, 2011. C. 30-42.
  22. Господарський кодекс України від 16 січня 2003р., ред. від 08.12.2016 // Відомості Верховної Ради України. 2003. № 18, 19-20, 21-22. Ст. 144.
  23. Цивільне право України: Академічний курс: Підруч.: У 2 т. Т. 1. Загальна частина / За заг. ред. Я. М. Шевченко. К.: Видавничий дім «Ін Юре», 2003. 520 с.

Statistics

Views

Abstract - 74

PDF (Russian) - 42

Cited-By


Article Metrics

Metrics Loading ...

PlumX

Dimensions

Refbacks

  • There are currently no refbacks.

Copyright (c) 2017 Bogustov A.A.

Creative Commons License
This work is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial-NoDerivatives 4.0 International License.

This website uses cookies

You consent to our cookies if you continue to use our website.

About Cookies