Entrepreneurial Risks in Criminal Law

Abstract

The article deals with the notion of «ordinary entrepreneurial risk», the possibility of using it as a criterion for distinguishing civil liability for non-fulfillment of obligations and criminal liability for criminal acts involving non-fulfillment of contractual obligations, the possibility of applying this concept in the sphere of the right regulation of social relations arising in connection with the commission of crimes, the ratio of ordinary business risk and reasonable risk (art. 41 of the Criminal Code of the RF).

Full Text

В преамбуле постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» указано на недопустимость необоснованного привлечения предпринимателей к уголовной ответственности за неисполнение ими договорных обязательств в тех случаях, когда они обусловлены обычными предпринимательскими рисками. Несмотря на кажущуюся декларативность закрепления в преамбуле постановления Пленума подобных разъяснений, полагаем, что они подлежат осмыслению и изучению со следующих позиций: что следует понимать под «обычным предпринимательским риском»; может ли «обычный предпринимательский риск» использоваться в качестве критерия разграничения гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательств и уголовной ответственности за преступные деяния, сопряженные с неисполнением договорных обязательств, и применимо ли, в принципе, понятие «предпринимательского риска» в сфере правового регулирования общественных отношений, возникающих в связи с совершением преступлений; может ли «обычный предпринимательский риск» признаваться обстоятельством, исключающим ответственность за неисполнение обязательств, в том числе, и уголовно-правовую, и как соотносится понятие предпринимательского риска с понятием обоснованного риска (ст. 41 УК РФ). В первую очередь, необходимо определиться с тем, что же следует понимать под «обычными предпринимательскими рисками». В соответствии со ст. 2 ГК РФ предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Исходя из указанных положений закона, предпринимательская деятельность неразрывно связана с риском. В науке существует множество мнений на предмет того, что следует понимать под «предпринимательским риском». Следует отметить, что хотя подходы представителей экономической науки и ученых-правоведов к определению предпринимательского риска отличаются, и те и другие так или иначе связывают его с неблагоприятным исходом предпринимательской деятельности: упущенной выгодой, убытком, отсутствием результата, т.е. недополучением или неполучением прибыли вследствие неопределенного характера предпринимательской деятельности. Еще Я.М. Магазинер определял предпринимательский риск как возможность ущерба, «угрозу благам», «угрожающую возможность зла». По мнению Д.Н. Ермолаева, предпринимательским риском является «возможность недостижения цели, стоящей перед хозяйствующим субъектом». Сходной точки зрения придерживаются О.М. Олейник и Мартиросян А.Г., а также Ю.И. Сигидов. О.А. Кабышев полагал, что предпринимательский риск это деятельность предпринимателя на рынке в ситуации неопределенности относительно вероятного получения прибыли или убытков, когда принимающий решение, не будучи в состоянии однозначно предвидеть, добьется он прибыли или понесет убытки, оказывается перед выбором какого-либо из альтернативных вариантов решения. Для целей уголовно-правового регулирования наиболее интересен подход к определению предпринимательского риска, использованный А.В. Золотухиным, представляющий определенный экономико-правовой симбиоз. Он связывает актуальность введения категории предпринимательского риска в научный оборот правовой науки с необходимостью использования этой категории как средства регулирования отношений, когда результатом принятых хозяйственных решений явились отрицательные последствия в имущественной сфере предпринимателя. В ГК РФ упоминаются множество рисков, ряд из которых можно отнести к числу «предпринимательских». При этом в п. 2 ст. 929 ГК РФ содержится понятие предпринимательского риска, как одной из разновидностей имущественных интересов, подлежащих страхованию по договору имущественного страхования. Так, под предпринимательским риском понимается риск убытков предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по независящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов. Сходное понимание предпринимательского риска как независящего от воли предпринимателя обстоятельства содержится и в некоторых подзаконных актах. Так, например, согласно Положению о порядке свидетельствования Торгово-промышленной палатой РФ обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор), утвержденному постановлением Правления ТПП РФ от 23.12.201 № 173-14, в качестве примеров предпринимательских рисков названы нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения обязательств товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств, а также финансово-экономический кризис, изменение валютного курса, девальвация национальной валюты, преступные действия неустановленных лиц, если условиями договора (контракта) прямо не предусмотрено иное, а также другие обстоятельства, которые стороны договорных отношений исключили из таковых. Как мы видим, хотя подобные препятствующие исполнению обязательств обстоятельства и не признаются форс-мажорными, в упомянутых выше случаях они не зависят от воли должника. Вместе с тем следует согласиться с мнением исследователей, полагающих, что понятие предпринимательского риска значительно шире его определения в качестве совокупности обстоятельств, не зависящих от воли предпринимателя. Так, например, В.А. Ойгензихт признавал риск юридически значимой субъективной категорией наряду с виной и казусом, понимая его как психическое отношение субъектов к результату объективно-случайных событий, что предполагает осознанное допущение отрицательных имущественных последствий. И.В. Троицкая полагает, что понятие предпринимательского риска не должно ограничиваться исключительно отрицательными отклонением фактических результатов от ожидаемых, поскольку подразумевает под собой все действия, касающиеся реализации выбранного в условиях неопределенности решения, а именно - вероятность успеха, неудачи, отклонения от поставленной цели, в их совокупности. Р.М. Евстратов обоснованно отмечает, что риск связан с действием, т.е. возникает только там, где есть предпринимательская деятельность. В качестве главных составляющих предпринимательского риска он называет «действия», «неопределенность», в условиях которой предприниматели «вынуждены принимать решения, вероятность успешной реализации которых ….зависит от множества факторов, воздействующих на предприятие внутри и извне», а также «вероятность». Подобный подход нашел свое отражение и в законе. В п. 1 ст. 53.1 ГК РФ говорится о несоответствии обычному предпринимательскому риску, как об одном из критериев того, что лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, действовало недобросовестно или неразумно, что является основанием для ответственности такого лица, а именно - возмещения по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытков, причиненных по его вине юридическому лицу. Как мы видим, в подобной ситуации предпринимательский риск рассматривается как обстоятельство, связанное с недобросовестными (т.е. виновными) или неразумными (халатными) действиями. Исходя из приведенных выше концепций и определений, содержащихся в законе, предпринимательский риск для целей уголовно-правового регулирования в общем виде можно сформулировать как совокупность объективных и субъективных факторов, влияющих на результат предпринимательской деятельности. Применительно к сфере уголовного судопроизводства можно выделить две имеющие принципиальное значение для правовой оценки действий не исполнившего обязательство лица категории, через призму которых следует рассматривать предпринимательский риск. -объективная категория предпринимательского риска, отражающая факторы, воздействующие на предпринимательскую деятельность извне; -субъективная категория предпринимательского риска, тесно связанная с виной, выражающаяся в осознании предпринимателем своей деятельности, оценке реально существующих и возможных её рисков. На практике сложности с правовой оценкой действий не исполнившего обязательство лица могут возникать именно в тех случаях, когда так называемый «обычный предпринимательский риск» не являлся внешним, а напрямую зависел от воли и действий данного лица. Исходя из смысла ст. 10 ГК РФ, действия лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, не должны являться злоупотреблением правом, т.е. осуществляться исключительно с намерением причинить вред другому лицу, в обход закона с противоправной целью, и т.п. Это позволяет сделать вывод о том, что рисковать, игнорируя чужое охраняемое законом право, предприниматель всё-таки не может, в связи с чем, должен нести ответственность за действия, являющиеся злоупотреблением правом, в том числе и за управленческую халатность, а при наличии оснований - за совершенное под видом сделки хищение чужого имущества. Между тем, с учетом того, что любая сделка, заключенная предпринимателем, предполагает определенную степень риска, отсутствие у лица на момент заключения сделки стопроцентной уверенности в том, что обязательство будет исполнено, не означает наличие у него умысла на хищение имущества или права на него путем неисполнения договорных обязательств. Преступные действия предпринимателя, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, чаще всего квалифицируются как мошенничество по ч. 5-7 ст. 159 УК РФ, если сторонами договора являются индивидуальные предприниматели или коммерческие организации, либо по ч. 1-4 ст. 159 УК РФ, если второй стороной договора является лицо, не являющееся субъектом предпринимательской деятельности. Как и иные виды мошенничества, мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, может быть совершено только с прямым умыслом. Соответственно, лицо должно осознавать общественно-опасный характер своих действий и возможность причинения ущерба собственнику имущества и иметь намерение его причинить. Кроме того, виновное лицо должно действовать с корыстной целью, т.е. иметь намерение обратить в свою пользу или в пользу третьих лиц передаваемое по договору имущество. Когда мы говорим о мошенничестве, сопряженном с неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, для квалификации решающее значение имеет волевая составляющая подобных деяний, поскольку законодатель в ч. 5 ст. 159 УК РФ подчеркнул, что ответственность в соответствии с указанной нормой наступает за мошенничество, сопряженное с именно преднамеренным неисполнением договорных обязательств. Неверная оценка предпринимателем возможных рисков при заключении договора не может свидетельствовать о преднамеренном неисполнении договорных обязательств. Перед правоприменителями довольно часто встает проблема разграничения гражданско-правовой ответственности (вследствие причинения вреда по ст. 1064 ГК РФ либо неосновательного обогащения по ст. 1102 ГК РФ) и ответственности за совершение запрещенных уголовным законом деяний, сопряженных с преднамеренным неисполнением договорных обязательств. Понятие «предпринимательского риска» вряд ли может быть использовано в качестве критерия разграничения гражданско-правовой и уголовной ответственности. В качестве такового было бы правильным обозначить наличие либо отсутствие у лица прямого умысла на совершение хищения, сопряженного с преднамеренным неисполнением обязательств по договору. В случае надлежащего установления подобного умысла сама по себе возможность «необоснованного привлечения предпринимателей к уголовной ответственности за неисполнение ими договорных обязательств в тех случаях, когда они обусловлены обычными предпринимательскими рисками», о которой упоминает высшая судебная инстанция в преамбуле постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности», исключается в принципе. Не будем оспаривать тот факт, что установить и доказать наличие прямого умысла в подобных ситуациях достаточно сложно. Учитывая данное обстоятельство, Пленум ВС РФ в п. 9 упомянутого выше постановления предложил относить к числу обстоятельств, подтверждающих умышленный характер подобных деяний применительно к мошенничествам, сопряженным с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, обстоятельства, указывающие на то, что у лица фактически не имелось и не могло быть реальной возможности исполнить принятое на себя в соответствии с договором обязательство. Согласимся, что осознание предпринимателем в момент заключения договора отсутствия реальной возможности исполнить принятое на себя обязательство вполне соотносимо с субъективной категорией предпринимательского риска, выражающейся в осознании предпринимателем своей деятельности, оценке реально существующих и возможных её рисков. Однако данное обстоятельство, в отличие от риска, не носит вероятностный характер, поэтому, если в этот момент предприниматель решает похитить передаваемое по договору имущество или право на него, мы не можем говорить о наличии «предпринимательского риска», речь идет о преступлении. Также ВС РФ упомянул, что помимо отсутствия реальной возможности исполнить принятое на себя обязательство, об умысле лица на совершение мошенничества может свидетельствовать также сокрытие информации о наличии задолженностей и залогов имущества; распоряжение денежными средствами, полученными от стороны договора, в личных целях; использование при заключении договора фиктивных уставных документов, поддельных гарантийных писем, и т.п. Представляется, что вышеперечисленные действия в силу их явно противозаконного характера имеют мало общего не только с предпринимательским риском, но и с предпринимательской деятельностью в целом, поскольку предпринимательская деятельность это прежде всего законная деятельность. Рассматривать предпринимательский риск в качестве безусловного обстоятельства, являющегося основанием для освобождения от уголовной ответственности, в том числе и за мошенничество, сопряженное с неисполнением договорных обязательств, вряд ли возможно. В гл. 8 УК РФ содержится исчерпывающий перечень обстоятельств, исключающих преступность деяния. К их числу относится, в том числе, и обоснованный риск (ст. 41 УК РФ), под которым законодатель понимает причинение вреда охраняемым уголовным законом интересам для достижения общественно полезной цели. Предпринимательский риск как стремление к получению выгоды с использованием конъюнктуры рынка иногда рассматривают как одну из разновидностей обоснованного риска. Вместе с тем далеко не всякий профессиональный риск, в том числе и предпринимательский, будет являться обоснованным - с учетом указания в законе на общественно-полезную цель обоснованного риска и его обязательные критерии. Научное толкование понятия общественно полезной цели обоснованного риска различается. Её определяют как достижение полезного результата для других лиц, государства и общества в целом. При этом общественно полезная цель должна быть не абстрактной, а конкретной и достижимой. Если вероятность достижения цели ничтожно мала, риск не может быть признан обоснованным. Отмечается, что при обоснованном риске речь идет не о всяком действии, направленном к общественно полезной цели, а только о действиях, социальная полезность которых выше создаваемой опасности. В.В. Меркурьев обоснованно определяет уголовно-правовой (обоснованный) риск как использование лицом имеющейся вероятности достижения желаемого результата путем выбора из нескольких вариантов такого действия, которое более эффективно, но опасно возможным причинением вреда охраняемым уголовным законом интересам. В соответствии с положениями ст. 2 ГК РФ целью предпринимательской деятельности является систематическое извлечение прибыли, и, исходя из приведенного выше толкования, вряд ли именно эта цель может быть признана общественно-полезной. Предпринимательская деятельность, по мнению некоторых исследователей, не исключает наличия общественно-полезных целей, таких сохранение рабочих мест, увеличение производства товаров для детей и инвалидов, снижение уровня цен на социально значимые товары, выполнение работ, направленных на улучшение экологии, на укрепление здоровья населения. Однако эти цели второстепенны, поскольку основной целью предпринимательской деятельности является именно извлечение прибыли. В ч. 2 ст. 41 УК РФ предусмотрены обязательные критерии обоснованности риска, такие как: невозможность достижения общественно полезной цели не связанными с риском действиями (бездействием); принятие лицом, допустившим риск, достаточных мер для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. Наличие этих критериев позволяет нам говорить о том, что ситуации, когда у предпринимателя до получения переданного в соответствии с договором чужого имущества или права на него возник умысел на хищение путем неисполнения договорных обязательств, в подавляющем большинстве случаев в законодательную конструкцию обоснованного риска явно не укладываются, поскольку корыстную цель такого лица (извлечение прибыли путем необоснованного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц переданного по договору имущества или права) вряд ли можно признать общественно-полезной целью, при том, что основная цель предпринимательской деятельности (извлечение прибыли) совершенно очевидно может и должна быть достигнута легальным путем. Кроме того, в подобных обстоятельствах вряд ли можно говорить о том, что лицо, допустившее риск, приняло достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам. В тех случаях, когда лицо после заключения договора отказалось от намерений обратить в свою пользу переданное по договору имущество или право на него и предприняло все меры для исполнения принятых на себя обязательств, правильнее вести речь о добровольном отказе от совершения преступления (ст. 31 УК РФ), а не об обоснованном риске. Если преступные действия субъекта предпринимательской деятельности обусловлены какими-либо «благими намерениями» (например, за счет похищенного имущества предполагалось погасить задолженность по заработной плате, избежать сокращения штатной численности, создать дополнительные рабочие места путем запуска нового производства, и т.п.), данное обстоятельство может быть учтено при назначении наказания в качестве смягчающего обстоятельства. Однако для того, чтобы оно было признано «обоснованным риском», необходимо его соответствие установленным в законе критериям. Кроме того, оно должно быть оценено с точки зрения того, насколько социальная полезность произведенных действий выше создаваемой опасности. Таким образом, понятия «предпринимательский риск» и «обоснованный риск» не всегда тождественны. Нельзя расценивать как обоснованный риск ситуации, когда лицо, заключая договор, в полной мере осознает, что в силу различных обстоятельств обязательство исполнено быть не может, и имеет при этом намерение похитить переданное по сделке имущество либо право на него, в том числе, создавая видимость исполнения обязательств, дабы «усыпить бдительность» потерпевшего и облегчить совершение хищения. В подобных ситуациях, как обоснованно отмечает П.С. Яни, ссылаясь на постановление КС РФ от 11.12.2014 № 32-П, «договором обсуждаемое деяние является только по форме, к которой гражданский закон предъявляет определенные требования». Резюмируя все вышеизложенное, отметим, что понятие «предпринимательского риска» хотя и имеет непосредственное отношение к сфере предпринимательской деятельности, применимо к случаям уголовно-правового регулирования общественных отношений, связанных с хищением чужого имущества, сопряженным с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, лишь в тех редких случаях, когда предпринимательский риск отвечает критериям обоснованного риска, установленным в ст. 41 УК РФ. В этой связи в преамбуле постановления Пленума ВС РФ от 15.11.2016 № 48 «О практике применения судами законодательства, регламентирующего особенности уголовной ответственности за преступления в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности» можно было бы упомянуть о недопустимости необоснованного привлечения предпринимателей к уголовной ответственности за неисполнение ими договорных обязательств в тех случаях, когда они обусловлены обычными предпринимательскими рисками, отвечающими критериям обоснованного риска, установленным ст. 41 УК РФ.