Legal reality as item of postclassic law philosophies

Full Text

Философия права сегодня переживает не самые простые времена. Это связано в первую очередь с формированием новой картины мира, выступающей вместе с изменяющейся социальностью контекстом философских изысканий. Так, один из наиболее интересных отечественных философов Б. В. Марков усматривает проблему выживаемости современной философии в общем кризисе культуры, в том числе в «интервенции массмедиа». «Нынешние школьники и студенты младших курсов, — сокрушается философ, — с трудом читают книги, зато перед экраном чувствуют себя как рыба в воде. Учебники, напоминающие по форме комиксы, становятся реальностью. У преподавателей старшего поколения они вызывают ментальную судорогу. Кажется, что это и есть отрицание философии, и можно смело констатировать ее смерть. По инерции книги пишутся и даже читаются, но конец уже близок: молодежь не способна их читать. Поэтому вопрос об изменении форм философии, о близости ее искусству, в том числе и массовому, это и есть вопрос о ее выживании в новых условиях»¹.

Одним из проявлений этого затянувшегося кризиса (или переходного периода) является оторванность философских изысканий от практических проблем жизни, ее пребывание в заоблачных эмпиреях (не путать с эмпирикой!)². В результате возникает потребность в переосмыслении задач и содержания философского дискурса. Будучи рефлексией над основаниями бытия и мышления, философия должна повернуться лицом к бытию и мышлению, приблизиться к практическим нуждам жизнедеятельности³. В противном случае сбудется прогноз и пожелание Р. Рорти заменить философию литературоведением. Формирующаяся постклассическая философия — наиболее адекватный вариант философского осмысления вызовов постсовременности.

Почему философия права необходима юриспруденции? Это связано с тем, что философия эксплицирует основания науки, которые выполняют эвристическую и адаптационную функции: детерминируют научный поиск интериоризируя социокультурные факторы до- (вне-) научного порядка к данной отрасли научного знания. Философия, будучи рефлексией над основаниями культуры, призвана в первую очередь прояснять эти исходные начала науки, «герменевтический контекст или критерии понимаемости», «идеи, принципы, материальные или ментальные техники, когда они фактически становятся рамками для построения некоторой научной теории (а именно, предоставляя герменевтический контекст для выбора базовых понятий или совокупность логических и математических конструкций, лежащих в основе теоретической архитектуры данной дисциплины)»⁴. Одновременно философия науки (этим активно занимается социальная эпистемология) призвана прояснять механизм интериоризации исторического и социокультурного контекста в когнитивных рамках науки.

Исходя из вышеизложенного, философия науки (конкретной научной дисциплины) является не отдельной областью знаний, существующей вместе (рядом) с этой наукой, а ее «верхним» уровнем — уровнем ее оснований. На этом уровне происходит «соприкосновение» мировоззрения, философии и этой научной дисциплины — философские знания (в том числе, идеологические и обыденные знания, подвергшиеся философской рефлексии) применяются для онтологического и гносеологического ее обоснования. Как видим, философия науки (как ее соответствующий уровень) — это не наука, но такое знания, без которого наука (в нашем случае юридическая) невозможна. Философия права в таком случае — это «верхний» уровень юриспруденции, обеспечивающий онтологическое и методологическое обоснование права. Именно философия права обеспечивает выход соответствующей юридической дисциплины в «метаюридическую» область, с позиций которой только возможна экспликация оснований права⁵.

Признавая, что философия имманентно необходима юриспруденции, в том числе отраслевым и специальным юридическим дисциплинам, приходится констатировать проблематичность ее прояснения (его необходимости). Это связано не столько с тем, что подавляющему большинству «отраслевиков» философские рассуждения представляются избыточными⁶, сколько с кризисным состоянием самой философии.

Кризис современной философии обусловлен прежде всего признанием ограниченности человеческого разума и отказом от метанарративов, абстрактных концепций, претендующих на объяснение всего и фактически ничего не объясняющих⁷. Однако кризис постепенно преодолевается формирующимся постклассическим типом рациональности, новым вариантом философского дискурса, философии права. Постклассическая философия признает потенциальную неисчерпаемость (как с точки зрения структуры, так и взаимосвязей и отношений), отсутствие единого референта у любого сложного социального явления или процесса, в том числе и права. В этом смысле любой социальный феномен, включая право, обладает множеством модусов бытия и потому не может быть описан и тем более объяснен одним «единственно верным» способом. Наивный объективизм права сегодня заменяется интерсубъективизмом; бессубъектность юридического нормативизма трансформируется в человекоцентризм; контекстуализм или релятивизм права приходят на смену универсализму; конструируемость правовой реальности заменяет статичность права; абстрактность классических философско-правовых конструкций трансформируется рефлексией о практических нуждах юриспруденции. Именно эти аспекты становятся принципами, организующими онтологию правовой реальности.

Постклассическая философия формулирует следующую картину правовой реальности: 1) право создается (конструируется) людьми; 2) право обусловлено историческим и социокультурным контекстом; 3) право — многогранный, потенциально неисчерпаемый в своих внешних проявлениях феномен; 4) право существует в знаковой форме и практиках (поведенческих и дискурсивных, ментальных) людей. Человекоразмерность, конструируемость, знаковость и практическая ориентированность — главные модусы бытия права с точки зрения постметафизического мышления.

Полагаю принципиально важным, что природа права — правовой реальности — имманентно диалогична (прежде всего, в философском, Библеровском смысле)⁸. Диалогичность права — это снятие противоположностей, антиномий, их взаимообусловленность и взаимопереход друг в друга. Так, право — это взаимообусловленность материального (поведенческого) и идеального (психического). «Правовая реальность, — пишет Ю. А. Веденеев, — обладает двойственной природой. В историческом времени и пространстве одновременно сосуществуют, взаимно определяя друг друга, мыслимая правовая реальность в терминах данной социокультуры (концептах) и предметная правовая реальность, представленная в фактах и практиках (институтах) ее нормативной манифестации. Сознание права — составная часть явления права, его теоретического и практического языка. В этом смысле юриспруденция — дискурсивная часть правовой реальности»⁹. «Правовая реальность, — по его мнению, — существует в широком диапазоне возможных проявлений. Наряду с внешней реальностью, представленной системой норм и институтов, право обнаруживает свое действительное существование в различных стилях правового мышления и ментальных образах желаемого правопорядка, т.е. исторических практик восприятия и переживания наличного опыта правового общения или его исторической психологии. Правовая реальность воспроизводит себя в рамочных определениях различных социокультур, традиций и юридических техник организации социальных отношений, а также юридических языков их описания, объяснения и оценки. Все эти формы репрезентации права и составляют реальные объекты и предметы сравнительных исследований»¹⁰.

Соглашаясь с интересными размышлениями Ю. А. Веденеева, позволю заметить, что правовую реальность образуют прежде всего люди (власть и референтные группы, продуцирующие правовую инновацию, наделяющие некоторые социальные явления и процессы юридическим значением¹¹; население, легитимирующее ее), конструирующие социальные представления о должном и их практики, в которых эти юридически значимые образцы поведения воспроизводятся. При этом представление о праве, его описание, интерпретация, объяснение входит как ментальный, психический аспект в структуру правовой реальности. Реально то, что воспринимается как реальное. «Юридическая реальность как таковая (и как юридический образ и явление или как социально-нормативный факт и концепт) возникает и существует на пересечении предмета исследования и способов ее восприятия и понимания, описания и объяснения. Метод исследования фиксирует предмет исследования. Сколько аналитических подходов, столько и концептуальных предметов. Сколько концептуальных предметов, столько и возможных реальностей (онтологий).

Юридическая реальность существует одновременно в объективном и субъективном смыслах, в форме сущего и должного, фактического и нормативного, материального и идеального»¹².

Качество «правового» — это придание юридической значимости тем социальным явлениям и процессам, которые заслуживают такого качества с точки зрения субъекта правовой номинации, категоризации и квалификации. При этом такого рода аскрипция (по терминологии Г. Харта, или вменение по Г. Кельзену), производимая властью и населением, должна обладать минимальной социальной функциональностью, обеспечивающей воспроизводство общества. «На наш взгляд, — пишет Ю. А. Веденеев, — под онтологическими основаниями права могут и должны пониматься такие структурные элементы социальной действительности, наличие которых определяет и сущность, и существование права как такового. Это то, без чего права нет, и это то, что конституирует и правовую реальность и определяет реальность права. Таких безусловных оснований, или первоначал, два — это социальная свобода и социальное принуждение. Право в этом смысле есть не что иное, как юридически организованная свобода или свобода в рамках формальных гарантий и ограничений, основанных на совмещении внешних (имплицитных) и внутренних (эксплицитных) практик, заложенных в онтологии и аксиологии социального порядка как правопорядка… . Правовое или юридическое, или нормативно-должное — это такое фундаментальное качество социальной реальности, которое обеспечивает существование социального порядка в форме правопорядка как наиболее адекватной и нормативно обеспеченной форме порядка реr se. Исторические формы нормативно-должного есть одновременно и исторические формы существования права»¹³.

Наиболее важными аспектами правовой реальности с позиций постклассической философии права, на мой взгляд, являются ее «человекоразмерность» и практическая ориентированность. Однако ни философия, ни теория права, а тем более отраслевые и специальные юридические дисциплины не уделяют «человеку из плоти и крови» должного значения. «Результаты контент-анализа, — пишет А. Э. Жалинский, — по меньшей мере, ряда учебников и курсов общей теории права и нескольких учебников по отраслевым дисциплинам показывают, что правотворчество и правоприменение преимущественно рассматриваются как “безлюдный”, осуществляющийся сам по себе, без участия профессионалов процесс, а человек и гражданин также преимущественно представлены как пассивный объект права, даже если говорится о защите их основных и иных прав. … Право между тем по своей природе создается людьми, в том числе в значительной степени профессионалами, реализуется ими в интересах той или иной группы людей. Разумеется, оно предстает отдельному лицу как нечто внешнее, регулятор, с которым нужно считаться. Но все же право, правовая система, правовая практика — это продукты преобразовательной, творческой деятельности человека»¹⁴. Маститый криминолог кризис уголовного права видит прежде всего в его «бессубъектности»: «По существу, ни одна уголовно-правовая проблема не включает в себя какие-либо отсылки к субъекту реализации уголовного права. Разумеется, это корректируется соображениями здравого смысла, но, повторяем, системные выводы в уголовно-правовой науке отсутствуют. Между тем существование в условно выделенной статике и функционирование в динамике уголовного права всегда и объективно опосредуется человеческой деятельностью, и прежде всего профессиональной юридической деятельностью субъектов, занимающих различные позиции и обладающих различными компетенциями»¹⁵.

Постклассическая философия права настаивает на том, что право — творение рук и ума человека, социализированного в определенной правовой культуре¹⁶. Все проявления права «есть искусственные конструкции, созданные человеком: навыки, разработанные в рамках постоянно контролируемого опыта, накопленного многими поколениями, подкрепленные и подтвержденные непрестанными человеческими попытками социализации, регенерации и переконвенционализации»¹⁷. Модусы бытия права, по мнению венгерского философа и теоретика права Ч. Варги, «… не более чем искусственные социальные конструкты, которые, несмотря на последовательное обезличивание формализованными процессами, обусловлены личной ответственностью человека, принимающего решения. В частности, выражаемые таким образом убеждения заключают в себе толкование, мировоззрение, призвание, целесообразность, практичность — т.е. всю полноту человеческой сущности во всем многообразии свойств и способностей человека, включая, помимо разума, еще и эмоциональную культуру, интуицию, восприимчивость к мистическим влияниям и т.п., во всех их проявлениях»¹⁸.

Практическое измерение права, в том числе отраслей права, предполагает переосмысление его действия или действительности как действенности. Существование (т.е. действительность) права, с моей точки зрения, — это результат борьбы социальных групп за право юридической номинации — квалификации социальных ситуаций как юридически значимых. Такая «борьба за право» «юридической гегемонии» включает «первичный произвол» лица, обладающего социальным капиталом (включая в современном мире и формально-юридический «капитал»), конструирующий новый правовой институт. Затем эта инновация с помощью механизмов символической манипуляции общественным сознанием легитимируется среди широких народных масс, хабитуализируется (опривычивается) и начинает выдаваться за «естественный порядок вещей», т.е. происходит «амнезия происхождения» сконструированного элитой и референтной группой правового института. При этом принципиально важно, что инновация становится правовым институтом, если она функционально значима. Только благодаря определенной эффективности правило поведения будет легитимировано и начнет воспроизводиться широкими народными массами. Последнее как раз и является показателем действительности права.

Практический аспект правовой реальности также предполагает переоценку его эмпирики. Об этом хорошо пишет С. А. Бочкарев применительно к уголовному праву. По его мнению, оценка состояния уголовного права не может основываться только на статистических показателях динамики и структуры преступности. Это связано с тем, что «статистическая отчетность далека от всестороннего и достоверного отображения состояния правопорядка, подвержена искажениям со стороны ответственных за ее составление ведомств и должностных лиц … . Аксиологические проблемы уголовной статистики недооцениваются. Вместе с тем за несовершенством ценностной и идейно-идеологической стороны статистики стоят уже не арифметические погрешности, а высокие риски непонимания правоприменителем общественных процессов или необнаружения протекающих в них тенденций, тем более негативных трендов. … Статистика не в полной мере учитывает то, что в правоохранительной деятельности нет ни одного аспекта, который в современных условиях можно было бы рассматривать вне социального контекста. … Вызывает тревогу состояние взаимосвязи системы статистического наблюдения с отображаемой социальной средой. Несмотря на самую прямую корреляцию статистики с конкретными жизненными происшествиями, именно ее социальная необусловленностъ обращает на себя внимание. С ее помощью можно рассмотреть лишь черно-белую картину уголовно-правового мира. В наименованиях многочисленных форм и показателей уголовной статистики категория ‹›общество’’ не выделена, а резолютивные значения этих форм не отвечают статусу социальных индикаторов, не воспроизводят соответствующие параметрам “общества” картины. Они предлагают представления о социуме как сложенном в общую сумму множестве единичных и отвлеченных друг от друга происшествий. С их помощью с реальными детерминантами происходящего определиться невозможно. Учитывая, например, что каждое третье преступление против собственности в России совершается иностранными гражданами, можно понять, что итоговые значения статистики лишены показательного смысла. … Похожее положение в системе учета занимают скрепляющие общество ценности права. В уголовной статистике они не представлены. Их состояние в социуме не оценивается институтами правоприменения, как показали вышеприведенные примеры. Представители институтов правоприменения не измеряют и не отслеживают бытующий в обществе, например, уровень справедливости. Для них этот уровень не является руководящим началом. В этом, впрочем, нет ничего удивительного. Аналогичное отношение к справедливости проявлено законодателем. Парламентарии не сочли необходимым включить справедливость в состав охраняемых уголовным законом благ, несмотря на то что справедливость является структурообразующей ценностью всего права и каждой его отрасли, института и нормы. … Если говорить в целом, то нельзя не увидеть того, что общепринятая статистическая отчетность основана на очень упрощенной логике. Успешность органов правопорядка напрямую зависит от количества выявляемых, раскрытых и расследованных преступлений. В свою очередь, потребность в правоохранительных ведомствах определяется по увеличивающемуся числу криминальных деяний. Корреляции между отмеченными незамысловатыми показателями часто используются практиками в качестве наиболее весомого доказательства необходимости расширения полномочий и повышения уровня их довольствия, материально-технического обеспечения. Показатели эффективности правоохранительной деятельности не соотносятся с ‹›качеством жизни›› как важнейшим интегральным индикатором, который используется в социологии, экономике, политике и других социальных науках для оценки степени удовлетворения материальных и духовных потребностей человека и общества»¹⁹.

Таким образом, можно резюмировать, что «человекоцентристское» измерение права, сформированное прагматическим поворотом в социальных науках, основанное на постклассической методологии, предлагает следующую «картину» правовой реальности:

1) любое правовое явление (процесс, норма, институт) существует в трех модусах бытия — в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом;

2) правовое явление является результатом предшествующей практики, в том числе означивания, в определенном смысле результатом «произвола» (по отношению к предшествующим юридическим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой — массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом;

3) правовое явление (институт) не есть некая данность, объективная сущность, открываемая в «природе вещей», а представляет собой социальный конструкт, обусловленный и ограниченный хабитуализацией (опривычиванием) предшествующих практик;

4) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления и трансформации;

5) любое правовое явление контекстуально и релятивно: оно зависит от исторического и социокультурного контекста, т.е. его содержание определяется связью с другими социальными явлениями и обществом как господствующим социальным представлением, воспроизводимым типизированными практиками.

Эти аспекты бытия права и образуют постклассическую онтологию правовой реальности.

Примечания:

¹ Марков Б. В. Люди и знаки: антропология межличностной коммуникации. СПб., 2011. С.5-6

² Хотя философия не имеет прямого отношения к эмпирической фактичности, но она может и должна ставить вопросы о том, что такое эмпирическая фактичность реальности и как возможно ее описание и объяснение.

³ Этой проблематикой в постсовременной или постклассической философии достаточно активно занимаются со времен М. Хайдеггера (бытие как «заброшенность в мир», язык как «дом бытия» человека) и позднего Э. Гуссерля (естественная установка и жизненный мир как основания научной рефлексии). Однако только во второй половине ХХ в. эта тема стала предметом исследования в аналитической философии, постмарксизме, постструктурализме, критическом дискурс-анализе и других современных философских течениях, превратившись в мейнстрим постсовременной философии.

⁴ Агацци Э. Научная объективность и ее контексты. М., 2017. С. 478, 479.

⁵ Об этом интересно пишет С. А. Бочкарев — один из немногих теоретиков уголовного права, который активно ратует за развитие метафизики уголовного права: «Метафизика позволяет выйти за пределы стереотипов, сложившихся об уголовном праве, то есть помочь воспринять в нем то, что вне зависимости от наличия или отсутствия преступления всегда остается с нами. А самое главное — онтологическая мысль способна предложить ранее практически невостребованные криминалистами знания, полезные для определения существа уголовного права» (Бочкарёв С. А. Философия уголовного права: постановка вопроса: монография. М., 2019. С. 299-300).

⁶ С. А. Бочкаревым выявлен невысокий уровень востребованности философского опыта в науке уголовного права. «С молчаливого согласия или прямого одобрения большинства специалистов реализуется практика по отмежеванию отраслевого знания от философского измерения. При этом примеры игнорирования философии не единичны и не случайны, а массовы, повсеместны и уже довольно широко проявляются. В специализированной литературе бытует и постулируется убеждение в том, что уголовное право и философия как две сферы знания несовместимы и даже противоположны друг другу. Под правом понимается сугубо практическая и прикладная дисциплина, отличающаяся своей точностью и адекватностью реальности, а под философией — спекулятивный и во многом отвлеченный от действительности предмет» (Бочкарев С. А. Указ. соч. С. 391).

⁷ Только вооруженный всепобеждающим, потому что единственно верным, марксистско-ленинским учением В. М. Сырых сохраняет неколебимую уверенность в возможности аподиктичного описания и объяснения мира на основе познанных объективных законов мирозданья: «Поскольку мир, как единство природы, общества и мышления, остается неизменным в совокупности развивающих его законов (по крайней мере современными исследованиями не добыто данных, опровергающих данный тезис), постольку и способ его философского подлинно научного познания, основанный на диалектике развития сущего, его закономерностей, также остается неизменным и не способным ни к каким компромиссам со своими философскими антиподами» (Сырых В. М. Российские правоведы на перепутье: материалистический рационализм или субъективный идеализм? // Журнал российского права. 2016. № 1. С. 4).

⁸ Философский подход к диалогичности несколько отличается от литературоведческого, Бахтинского, большей абстрактностью и представляет собой развитие идей диалектики.

⁹ Веденеев Ю. А. Грамматика правопорядка / Науч. ред. В. В. Лазарев. М., 2018. С. 5.

¹⁰ Там же. С. 8.

¹¹ Ср.: «Юридическое отношение заключено в социальном отношении, в его нормативной онтологии. Правовое отношение — форма проявления социального отношения. Правовое отношение — всего лишь предписанная форма выражения нормативности социального отношения» (там же. С. 17).

¹² Там же. С. 32.

¹³ Там же. С. 65-66.

¹⁴ Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании перемен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 144.

¹⁵ Там же. С. 166.

¹⁶ Поэтому актуальное или фактически существующее право принципиально несовершенно — далеко от идеала — и подвержено перманентным трансформациям. Юридическая современность всегда незавершенна, — утверждает Б. Мелкевик, — она напоминает лабиринт, «который беспрестанно строится и перестраивается, который постоянно усложняется, лабиринт, в котором мы оказались без карты и компаса и в котором поэтому мы можем положиться только на нашу верность праву, наше доверие к праву, нашу волю к праву, наши ‘’мысли’’ о праве, способные нас поддержать и позволить нам действовать последовательно» (Мелкевик Б. Юридическая практика в зеркале философии права / Отв. ред. М. В. Антонов. СПб., 2015. С.43, 68).

¹⁷ Варга Ч. Загадка права и правового мышления / Пер. с англ. и венгр.; сост. и науч. ред. М. В. Антонов. СПб., 2015. С. 178-179.

¹⁸ Там же. С. 196-197.

¹⁹ Бочкарев С. А. Указ. соч. С. 145-150.

About the authors

Ilya L. Chestnov

St. Petersburg Law Institute of the University of the Prosecutor of the RF

Author for correspondence.
Email: ichestnov@gmail.com

Doctor of Law, Professor of the Department of Theory and History of State and Law

Russian Federation, St. Petersburg

References

Supplementary files