“Deal” in German criminal procedure

Full Text

I. Введение

Никакая другая тема в последние 30 лет в Германии не накаляет нравы так, как «cоглашения в уголовном процессе». Беспокойство основывается на том, что переговоры о результатах процесса, напрямую выраженные в форме сделок с правосудием («Deal»), могут подорвать основы немецкого уголовного процесса. В данном случае появляются — таково наблюдение или опасение — вместо строгих правил доказывания, связанных с получением доказательств с целью установления материальной истины, неформальные соглашения между профессиональными участниками процесса, результаты которых в значительной степени зависят от переговорных усилий сторон договора. Следовательно, если дискурсивная «борьба за право», как в прежней инквизиционной процессуальной модели, должна вытесняться через «диалог знающих и извлекающих выгоду» (по словам Вессинга), то каждый, имеющий в уголовном процессе интерес, должен быть приглашен к высказыванию своего мнения. С этим должны — за некоторыми исключениями — считаться также студенты или референты, которые готовятся к контрольной работе по уголовно-процессуальному праву (процессуальные дополнительные вопросы) или к устному экзамену. Тогда феномен соглашений касается многих основных вопросов уголовно-процессуального права, включая взаимосвязанное с ними конституционное право (принципы процесса, обжалование и т.д.), базовые знания которых необходимы для успешной сдачи экзамена.

Конечно, в некоторой степени тематика соглашений является комплексной и сложной, следовательно, содержательное ограничение — прямой вклад в основные знания — неизбежно. Поэтому далее наш взгляд фокусируется в кратком историческом обзоре основных черт главной проблемы, которая раскрывает соглашения в системе конвенционального реформированного уголовного процесса, чтобы проанализировать вопрос о том, решил ли проблему Закон о соглашениях 2009 г. в его толковании Федеральным конституционным судом в 2013 г. Выступление (данная научная статья) ограничивается при этом состоящим во взаимосвязи с этим интересующим (нас) догматическим полем: соглашением о приговоре. Окончания производства во всех остальных формах (прекращение по причине целесообразности, приказ о наказании) мы оставим без внимания. При рассмотрении описанных понятий для феномена соглашений между участниками процесса в дальнейшем мы используем понятие «сделка» или, как говорит Закон о соглашениях, «соглашение», а не слово «Deal».

II. История

Появление соглашений о приговоре в качестве инструмента, вероятно, задумано для быстрого осуществления уголовного судопроизводства preter legem (в дополнение к закону) и образовано contra legem (вопреки к закону). Соглашения были установлены в Германии в 1970-ые гг. Ядром модели были и остаются соглашения между судом, стороной обвинения и стороной защиты, в соответствии с которым суд назначает подсудимому в случае признания вины существенно более мягкое наказание («наказание со скидкой»). Прототип: обмен согласия на смягчение наказания. Подсудимый, шеффены и потерпевший² (соистец) вообще не играли никакой роли в ходе переговоров или, если и играли, то только неупорядоченно. Соглашения долгое время зачастую держались в тайне, следовательно, заключались полностью вне рассмотрения дела по существу. При гласном рассмотрении дела по существу о них тоже не сообщалось. Желаемое упрощение процесса имеет своим результатом то, что при заключении соглашения правомерным образом происходит отказ от последующего собирания доказательств и в дополнение к этому лицо подписывается под отказом от обжалования.

Правосудие в отношении основания данной модели на практике в дальнейшем предпринимает попытку посредством двух основополагающих решений ограничить «джунгли» данных неформальных окончаний производства, поскольку они почти всегда вступают в коллизию с основополагающими (несущими) принципами конституционного и процессуального права. В отношении этого Федеральный суд в целях судебно-правового усовершенствования пытается спасти ситуацию, предложив форму минимальных условий допустимости соглашений, которые находят отражение в виде Положения о соглашениях при производстве по делу. Однако данное Положение нуждается в том, чтобы к итоговому решению пришел законодатель посредством принятия изменений в Закон о соглашениях, который кодифицирует существенные предпосылки и ограничения в отношении соглашений о приговоре. В результате Федеральный конституционный суд в основополагающем решении 2013 г., в рамках предусмотренного Конституцией права ее толковать, Закон о соглашениях классифицирует как «в настоящее время еще соответствующий Конституции», однако одновременно на законодателя возлагается обязанность наблюдения и устранения дефектов. На взгляд суда концепция регулирования, содержащаяся в Законе о соглашении, не устанавливает ничего нового относительно консенсуальной процессуальной модели (модель переговорного производства), однако посредством Закона о соглашениях произведено интегрирование допускаемых соглашений в действующую уголовно-процессуальную систему. При этом особое значение имеет § 257с (безусловно прочитайте его!) в качестве сердцевины Закона о соглашениях, который регулирует заключительным образом существенные элементы обязательного соглашения. Еще один существенный пункт нововведения — гарантии в отношении легальности и легитимности соглашения — Федеральный конституционный суд усматривает в толковании воли законодателя «в установлении транспарентности, гласности и полном документировании выраженной в соглашении воли…, которая, с другой стороны, может и должна подлежать необходимому нормированному контролю с применением различных средств обжалования». Неформальные соглашения, практиковавшиеся за рамками данной предусмотренной законом концепции регулирования, в соответствии с данными критериями недопустимы. Кроме того, отказ от обжалования в соответствии с новым толкованием (или изменением) исключен.

III. Первоначальная основная проблема, относящаяся к соглашениям о приговоре (выбор)

Соглашения, направленные на упрощение процессуальной формы, вступают в коллизию почти со всеми процессуальными принципами (излюбленная тема на устном экзамене), которые формируют ядро сложившегося в Германии уголовного процесса; последний является обвинительным (или состязательным?) процессом с инквизиционным рассмотрением дела по существу (Шюнеман). От этого идет трение с закрепленными в Конституции основными положениями и с правом на назначение справедливого наказания. Из этого места здесь можно вывести соответствующие природе только некоторые центральные аспекты.

1. Трение с принципом расследования по долгу службы3

Уголовное судопроизводство, очевидно, служит тому, чтобы осуществить требование государства по защите правовых благ отдельных лиц и общей воли в производстве, соответствующем требованиям юстиции. В рамках гарантированной Конституцией обязанности государства по созданию эффективно функционирующего уголовного судопроизводства принцип расследования по долгу службы играет первостепенную роль. Без проведения расследования в действительности нельзя достигнуть реализации «принципа материальной вины». Обязанность «наилучшим образом расследовать материальную истину» (Федеральный конституционный суд) с целью назначения справедливого, соответствующего вине наказания — либо с целью вынесения оправдательного приговора — не состоит в диспозиции у законодателя (в рамках указанного выше закона)⁴. Для этого по отношению ко всем формам консенсуального окончания производства по делу выдвигаются конституционно-правовые задвижки (Штюкенберг).

Следовательно, если суд должен предписать с целью установления истины все необходимые меры по собиранию доказательств, то оказывается спорным, является ли данная обязанность исполненной в достаточной степени при постановлении приговора, основанного на соглашении. В данном случае имеет место «перекрестное соглашение», сущность которого состоит в том, чтобы упростить уголовное судопроизводство. Соглашение в качестве «замены основного блага» обвиняемого предполагает установление в немецком уголовном процессе — с некоторыми отличиями от уголовного судопроизводства англо-американского образца — не обстоятельств дела, а личного доказательства, которое, как и остальные доказательства, подлежит судебной оценке (§ 261) и в системе доказательств не имеет никакого преимущественного положения. Только если обвиняемый в простых делах дал достоверное квалифицированное признание, которое делает установление последующих обстоятельств дела излишним, суд может, проверив признание вины, воздержаться от рассмотрения иных материалов дела. Однако на практике суд основывает свое решение исключительно на «тонком» признании (доказательство очень сомнительной ценности) без его критической перепроверки.

2. Коллизия с принципами непосредственности и устности, а также гласности

Последующим измерителем допустимости соглашений является их совместимость с принципами непосредственности и устности. Оба процессуальных принципа стоят обоюдно принципу расследования по долгу службы с целью создания условий для установления истины при рассмотрении дела по существу и последующей оценки деяния на основе непосредственного и, по возможности, живого отпечатка, который оставил обвиняемый и все без исключения доказательства в памяти. Все остальные источники знаний, находящиеся вне рассмотрения дела по существу, исключены в качестве основания для постановления приговора — суд должен свои убеждения черпать исключительно из рассмотрения дела по существу (§ 261).

В формальном отношении, даже в соответствии со старым законодательством, соглашения могли соответствовать этим принципам, но их результаты обычно были кратко изложены при рассмотрении дела по существу, чтобы затем они могли быть использованы в качестве основы приговора.

Однако в материальном отношении перенесение крайне важного разумного рассмотрения на практическую плоскость, относящуюся к рассмотрению дела по существу, привело к их полному опустошению⁵. При рассмотрении дела по существу было практически исполнено только то, что оговорено ранее — да и то с юридической точки зрения не обязательно. При этом de facto обязательность соглашения⁶ не может быть оценена достаточно высоко. После утомительных предварительных переговоров от соглашения можно отступить только в том случае, если было упущено что-то весьма серьезное (важное). Кроме того, в качестве весомой проблемы рассматривается то, что обвиняемый выступает с заявлением о перспективах и, следовательно, несет неоспоримый риск неформальных соглашений.

Уже через объявление о признании вины обвиняемый пересекает точку невозврата; на его прежнюю… линию защиты он не сможет вернуться по причине сильного психологического действия признания вины; …в соответствии с новым законодательством признание может быть объявлено непригодным (§ 257 абз. 4 предложение 3). Судья едва ли может аннулировать признание обвиняемым своей вины. Представляется, что справедливое производство в данном случае не будет обеспечено. О том, что рассмотрение дела по существу утрачивает свои функции… и насколько это компенсируется обязанностью документального подтверждения (признания вины)… мы еще поговорим в дальнейшем.

Также следует упомянуть о том, что с материальной точки зрения в указанном производстве происходит «ампутация» гласности. Рассмотрение дела по существу не подлежит контролю со стороны общественности.

3. Нарушение презумпции невиновности и привилегии против самоизобличения⁷

Практика соглашений затрагивала и затрагивает в структурном отношении презумпцию невиновности. В соответствии с данным правовым принципом и частью 2 ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод, каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена в порядке, предусмотренном законом. Однако соглашения искажают презумпцию невиновности, выступая ее противовесом. Соглашение устанавливает — особенно в отношении прогноза о возможном наказании — вину обвиняемого наперед. Образно говоря, конец уголовного процесса в этом случае предшествует его началу: все доказательства собраны и оценены еще до рассмотрения дела по существу. Соглашение о признании вины без твердо действующей презумпции невиновности также означает для обвиняемого противоречащее морали обвинение (Денкер/Хамм).

Коллизия имеется и с привилегией против самоизобличения. В соответствии с ней никто не может быть принужден к самоизобличению и вынужден содействовать производству в отношении себя самого (§ 136а). Переговоры, как ядро соглашения, накладывают латентный отпечаток на процессуальную позицию обвиняемого. Предложение о смягчении наказания идет в качестве обещания за определенное процессуальное поведение — по меньшей мере признание вины; в случае отказа от сотрудничества ему грозит более строгое наказание. Соглашение о признании вины и обусловленное им смягчение наказания были бы уместны (допустимы) тогда, когда сотрудничество осуществляется независимо от его процессуального эффекта; это было бы легитимным критерием для смягчения наказания. В свою очередь соглашение, мотивированное тактическими соображениями, не отвечает легитимным уголовно-правовым целям.

4. Неравное обращение с обвиняемыми

От сделок с правосудием исходит также угроза для гарантированного Конституцией равноправия (ст. 3 Основного закона). Очевидно, равноправие отсутствует в контексте критериев дифференциации: почему по одним делам соглашение имеет место, а по другим — нет? Произвольность при заключении соглашения о признании вины приводит к тому, что в конечном счете обвиняемые оказываются в неравном положении. Также доступ к соглашению во многом зависит от того, в какой степени обвиняемый готов к сотрудничеству. Момент сотрудничества и желание правоохранительных органов облегчить свою работу играет большую роль. Если производство очень сложное и дорогостоящее, то вероятность соглашения и назначения «наказания со скидкой» повышается.

5. Согласованные признания и (слишком) сильное смягчение наказания

В догматической конструкции консенсуальных процессуальных моделей наибольшее значение придается, в конце концов, признанию обвиняемого не только — как показано выше — в качестве средства доказательства (или доказывания?), но и в качестве основания смягчения наказания. В первую очередь, материально-правового обоснования данного, жизненно важного для практики согласования догматического “кирпича” в большей степени недостаточно.

Основанием для определения наказания является вина преступника (§46 I 1 УПК), на которое, по господствующему мнению, в узком пространстве влияют специальные и общие превентивные аспекты. То есть поведение после совершения преступления — и, таким образом, признание — принципиально признается основанием для смягчения наказания; но оно должно иметь характер улики. Определяющим при этом является не признание как таковое, но при этом необходимо учитывать собственный мотив (в частности, понимание вины и раскаяние). Согласно заключению Федерального Верховного Суда, принципиальные и осознанные признания, которые делаются в рамках признания, дают право смягчить наказание. В любом случае при толковании сомнений в пользу обвиняемого невозможно исключить, что раскаяние и понимание вины в данном случае также вызваны определенными действиями. Кроме того, если обвиняемый осознает свои действия, то цель процесса по обеспечению общественного порядка достигается и с его признанием, поскольку это способствует выяснению обстоятельств дела и уменьшению продолжительности процесса. (Решения Федерального Верховного Суда по уголовным делам 43, 195 [209 и далее] // Новый юридический еженедельник 1998, 86; напоследок ФВС, Новый журнал по уголовному праву 2014, 453).

Все это не может не переубедить. Уже трудно распознать в согласованном, сделанном под давлением суда признании вины признаки раскаяния и понимания вины. Этому не может помочь и применение принципа сомнения, который содержит ориентированное на остатке сомнений в отдельном случае правило. Раскаяние не всегда совпадает со сделанным в соответствии с тактикой процесса признанием. Аргументация, в случае сомнения, должна применяться по отношению к оспариванию позиции обвиняемого, которая может опираться на глубочайшее осознание стыда и раскаяние. Кроме того, положительно в отношении обвиняемого может сыграть то, что он способствовал выяснению обстоятельств дела и сокращению срока процесса. Но это, конечно, не является согласованным с принципом виновности аспектом определения наказания, но в качестве вознаграждения поведения обвиняемого по сокращению срока процесса, с одной стороны, последовал учет предоставленных обвиняемому Конституцией и УПК прав на защиту с точки зрения отягчающих обстоятельств, с другой стороны.

Введение консенсуальных элементов в уголовный процесс, который на основе структуры ищет решение для всеобъемлющего выяснения обстоятельств дела в суде, приводит к разностороннему несоответствию структурным принципам УПК. Насколько критичным является положение, можно понять на основе того, что — сначала нерешительно, а далее интенсивнее — обсуждается даже наказуемость участников процесса из-за неправомерной «сделки» — многие судьи по уголовным делам в Федеральном Верховном Суде высказываются положительно (что является нарушением закона)!

IV. Решение проблемы с помощью закона о соглашении и приговора Федерального конституционного суда 2013 года?

По данному, известному уже почти 30 лет вопросу отрезвляющего действия, который уже давно и ожесточенно обсуждается, можно с нетерпением ждать того, какие регулирующие предложения будут представлены законодательным органом для преодоления материальных затруднений. Контуры новой, развитой в законе о соглашении и рассматриваемой Федеральным конституционным судом регулирующей концепции, которая в основном принимает критерии предыдущих руководящих решений и создает концепцию защиты прозрачности, уже были представлены. Далее речь идет только о том, чтобы, по меньшей мере, вкратце уточнить в небольшом отчете на основе представленных выше критических пунктов то, принесло ли новое право с собой решение проблемы или, по крайней мере, смягчение проблем.

1. Противоречивое обращение с принципом официального установления обстоятельств дела

• 257c в качестве основной нормы новых положений о согласии отчетливо опирается на обязанности предоставлять официально правдивые сведения. Но противники практики заключения договоренности полностью правомерно в данном случае задаются вопросом, какой еще смысл должно иметь согласуемое для ускорения судопроизводства согласие после того, как суд принял на себя обязанность «максимального выяснения обстоятельств по делу». В данном случае, в отношении договоренности и обязанности предоставлять правдивые сведения, необходимо выявить «нелогичное, но и телеологическое противоречие»: без сокращения срока поиска истины договоренность является бессмысленной и нецелесообразной (Stuckenberg). Федеральный конституционный суд также не решил данную дилемму, так как, с одной стороны, имеется всего лишь формальная договоренность, если она совпадает с содержанием акта, но, с другой стороны, может быть достаточно того, что релевантные части розыскных действий вводятся в качестве документального доказательства при использовании метода самостоятельного прочтения документа, служащего доказательством (сравните § 249 II) в судебном разбирательстве. Случаи, в которых обвиняемый предоставляет полностью осознанное и касающееся всех правонарушений, по которым выносится приговор, согласие, которое делает ненужным сбор всех дополнительных доказательств, будут являться абсолютным исключением. Но так как в противном случае — при наличии согласия — где-то нужно будет сэкономить, то это может проводиться только за счет поиска правдивых обстоятельств.

2. Соотнесение презумпции невиновности и принципа отсутствия обязательства с помощью давления для получения согласия

По поводу трения практики согласия с презумпцией невиновности и принципом отсутствия обязательства подзаконные акты к закону о согласии и Федеральный конституционный суд продолжают отмалчиваться. Ничего не говорится и о том, что если предпринимается попытка согласиться, то те же органы, выносящие приговор, отвечают и за судебное разбирательство. То, что указанная выше проблема «презумпции невиновности» исчезает уже при осуществлении действий, связанных с согласием, из-за того, что при предварительных и сопроводительных переговорах речь может идти необязательно о теме, исключено. Пока есть альтернатива между состязательным и связанным с договоренностью уголовным процессом и Федеральный конституционный суд пересматривает на уровне санкций наказание только, если оно выходит за рамки «определяемого на основе вины наказания», на обвиняемого продолжают давить «ножницы санкций» (между предполагаемым для случая согласия и ожидаемым в других случаях наказанием).

3. Сохранение неравного подхода

Кроме того, не обсуждается указанный выше явный неравный подход обвиняемого в контексте согласия. Согласно §257c — но и по другим предписаниям по переговорам в рамках закона о согласии (сравните §§ 202 a, 212, 257 b) — суд определяет, предлагается ли согласие и при каких обстоятельствах это делается. Руководящие критерии определения отсутствуют, и Федеральный конституционный суд также не упоминает о них.

4. Недостаточная оценка согласия

Что касается материально-технического статуса согласия, то в обосновании закона о согласии ничего нет, в то время как Федеральный конституционный суд только указывает на то, что наказание и при основанных на согласии приговорах должно иметь «обоснованную связь с тяжестью правонарушения и виной преступника». Таким образом, для серьезной оценки согласия практически отсутствуют границы.

5. Слабые места концепции защиты прозрачности и вообще реформирования

Проблемы, которые возникают из-за переноса собственно важных дискуссий по поводу согласия из судебного разбирательства для соответствия принципу непосредственности, устности и публичности, рассматривают новые предписания по согласию под клише прозрачности — выдающееся основание легитимации для новой регулятивной концепции. С учетом того, что динамика согласия явно требует того, чтобы дискуссии о слабых местах не велись в ходе судебного разбирательства на глазах всех участников процесса, сейчас в УПК установлены различные обязанности разглашения и протоколирования (сравните §§ 243 IV, 257 c IV, V, 273 Ia). Вы должны избегать заключения тайных договоренностей и улучшать контроль за договоренностями с помощью апелляционных инстанций (причем нарушение указанных выше обязанностей по прозрачности посредством созданного Федеральным конституционным судом эксклюзивного права пересмотра дела было повышено до квази-абсолютных причин пересмотра). В данном случае необходимо полагаться только на ужесточение требований прозрачности.

Тот, кто реагирует на подобные коррупционные структуры, которые можно наблюдать при осуществлении практики согласия, поступает принципиально верно. Прежде всего, созданная установленным защитным механизмом прозрачность является лишь косвенной: ни обвиняемый, ни общественность, ни судебные заседатели, ни, к примеру, принимающие участие в процессе соистцы не могут правильно оценить адекватность необходимого согласия только на основе ознакомления с результатами и существенного содержания разбирательств. Таким образом, общественность в своей контролирующей функции, обвиняемый в своей субъектной позиции и позиции защиты и судебные заседатели в своей роли в качестве формально равноправных при вынесении приговора по проблемному вопросу имеют определенные ограничения. В качестве замены чистой перепроверки доказательств по судебному разбирательству такой прозрачный процесс, в котором в большинстве случаев предоставляется информация только об обсуждении, основанного на акте согласия, не может использоваться.

Собственно, слабые места, которые есть и в законе о согласии, и в приговоре Федерального конституционного суда, нужно искать в других местах. Новая регулятивная концепция практически полностью не учитывает невралгические пункты практики согласия. Она делает упор в основном на процесс и форму, но не сосредоточивает внимание на основных вопросах по содержанию. Закон о согласии не проверяется Федеральным конституционным судом с помощью объективных, основанных на конституционном праве мер, но он основывается на волеизъявлении законодательного органа; кроме того, Суд не выявляет структурный дефицит регулирования, а только выявляет дефицит исполнения. Это вызывает проблемы уже с точки зрения методики. Прежде всего, не ставится вопрос о власти, которая по мирному урегулированию — по сравнению с обычным состязательным уголовным процессом — в значительной степени смещается в пользу суда. Это неприемлемо без усиления прав на защиту. Вопрос о равенстве сторон в процессе должен обязательно обсуждаться. В данном случае косметика не заменяет суть! Попытка законодательного органа и Федерального конституционного суда в своей сфере интегрировать основанные на согласии процессы обсуждения в последовательный уголовный процесс терпит неудачу по господствующему — и обоснованному — мнению. Необходима общая реформа уголовного судопроизводства.

Благодарность

Коллектив переводчиков в лице Манучехра Кудратова, Дениса Печегина и Александра Трефилова благодарит доктора юридических наук, профессора Томаса Рённау, а также издательство Beck-Verlag (München) за предоставление возможности публикации перевода статьи на русском языке, желает творческих успехов и надеется на плодотворное сотрудничество в будущем.

Примечания:

1 Thomas Rönnau. Grundwissen — Strafprozessrecht: Verständigung im Strafverfahren // JuS. 2018. № 2. S. 114-118.

*Перевод с немецкого: Kudratov M.,Wissenschaftlicher Mitarbeiter Unversität Regensburg, Печегин Д.А. и Трефилов А.А. — к.ю.н., с.н.с. Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

2 Еще одно значение: соистец. По всей видимости, речь идет о том, что потерпевший присоединяется к требованиям прокурора.

3 Принцип расследования ex officio.

4 Имеется ввиду, что данное положение отсутствует в рассмотренном законе.

5 Имеется ввиду, что данные принципы вследствие соглашений становятся бессодержательными.

6 Дословно: обязательность действия соглашения.

7 Право не свидетельствовать против самого себя.

1Thomas Rönnau. Grundwissen — Strafprozessrecht: Verständigung im Strafverfahren // JuS. 2018. № 2. S. 114-118.

*Перевод с немецкого: Kudratov M., Wissenschaftlicher Mitarbeiter Unversität Regensburg, Печегин Д.А. и Трефилов А.А. — к.ю.н., с.н.с. Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ.

About the authors

Thomas Rönnau

Author for correspondence.
Email: thomas.roennau@law-school.de

Lehrstuhl Strafrecht I — Strafrecht, Wirtschaftsstrafrecht und Strafprozessrecht

References

Supplementary files