On the Issue of Criminal Liability of Personswith a Breakdown of Gender Identity (Transsexualism)for Their Illegal Acts

全文:

В последнее время всё чаще общество стало обращать своё внимание на такое явление как транссексуализм и на транссексуальных лиц (транссексуалов). В частности, это произошло благодаря публикациям в СМИ. При этом общественная реакция на трансгендеров в основном негативная, даже враждебная, не говоря уже о том, что в России отсутствует законодательное регулирование прав таких лиц. Между тем, международными актами в области прав человека и недискриминации по признакам сексуальной ориентации и гендерной идентичности регламентируются права и защита прав трансгендерных лиц. К таким актам относятся в первую очередь: Конвенция 1950 г., Резолюция Парламентской ассамблеи Совета Европы от 29.04.2010 о дискриминации по признакам сексуальной ориентации или гендерной идентичности, Принципы применения международно-правовых норм о правах человека в отношении сексуальной ориентации и гендерной идентичности (Джокьякартские принципы). Проблемы правового положения транссексуалов неоднократно исследовались в работах российских авторов, но системного исследования соответствующих отношений проведено не было, не был исследован вопрос о привлечении таких лиц к уголовной ответственности за совершённые ими преступления и, соответственно, отбытия ими уголовных наказаний. Начнём наше исследование с понятийного аппарата. Так, в принципе 1 Джокьякартских принципов указано, что «все люди рождаются свободными и равными в своем достоинстве и правах. Все права и свободы являются универсальными, взаимозависимыми, неделимыми и взаимосвязанными. Сексуальная ориентация и гендерная идентичность являются неотъемлемыми элементами достоинства и личности каждого человека и не должны служить основанием для дискриминации или нарушений». Применительно к данному исследованию нас интересует именно гендерная идентичность. В Джокьякартских принципах гендерная идентичность понимается как глубокое осознание тем или иным лицом внутренних и индивидуальных особенностей гендерной принадлежности, которая может как совпадать, так и не совпадать с полом по рождению, включая индивидуальное ощущение своего тела (при наличии свободной воли может сопровождаться изменением внешности или физиологических функций медицинскими, хирургическими или иными средствами) и другие проявления. Такое психическое расстройство получило обозначение «транссексуализм», а страдающих им людей называют транссексуалами. Интересно отметить, что феномен транссексуальности начал исследоваться в науке уже в конце XIX в. Так, в 1886 г. Рихард фон Крафт-Эбинг в своей книге «Половая психопатия», в которой впервые при рассмотрении вопроса о «превратном половом влечении» выделил два самых тяжёлых случая: когда «вся психическая личность и даже физиологические ощущения изменяются в направлении полового извращения» и «весь физический внешний вид индивида совершенно преобразуется в противоположный», и дал описание этих явлений, схожее с современным пониманием транссексуализма, понятие которого в 1910 г. вводит Магнус Гиршфельд. Далее последует целый ряд работ, исследующих этот феномен, а первая операция по перемене пола была проведена в 1962 г. в Дании американцу по имени Джордж Йоргенсен, ставшему впоследствии Кристиной Йоргенсен. В СССР исследования проблем нарушений половой идентичности начались в начале 70-х годов XX в., родоначальником которых был профессор А.И. Белкин, считавший, что «смена пола у таких субъектов является высокогуманным актом, помогающим личности не только избавиться от мучительной для нее ситуации, приводящей порой к суицидальным действиям, но и найти свое место в обществе». Так, в своей книге «Третий пол. Судьбы пасынков Природы» Арон Исаакович рассказал не одну историю о людях и их судьбах. Им же были разработаны методические рекомендации и критерии диагностики транссексуальности. Между тем в медицинских классификациях того периода, которыми пользовались отечественные психиатры, диагноз «транссексуализм» как отдельная нозологическая единица представлен не был. Лишь в 1988 г. понятие «транссексуализм» стало применяться к пациентам, физическое и психологическое состояние которых определялось как «патологическое состояние личности, заключающееся в полярном расхождении биологического и гражданского пола с одной стороны с полом психическим с другой стороны», иными словами - к лицам с нарушением половой самоидентификации, которое заключается в несоответствии чувства своей половой принадлежности характеру наружных половых органов, т.е. стойкое осознание своей принадлежности к противоположному полу. Поясним, что итогом психосексуального развития является психический пол, под которым понимается совокупность характеристик психической деятельности и поведения индивида, которые в субъективной и объективной интерпретации могут быть отнесены к признакам пола. Под объективной интерпретацией понимают оценку параметров экспертами, которые исходят из концепции пола, т.е. определяется качественная и количественная характеристика параметров пола; субъективная интерпретация отражает оценку параметров самим индивидом, которая может происходить как на уровне сознания, так и подсознания, определяя его самооценку как представителя определенного пола. Однако объективная и субъективная интерпретация могут не совпадать, и частным случаем этого несовпадения является феномен половой (гендерной) дисфории. Международной классификацией болезней десятого пересмотра (МКБ-10) гендерная дисфория (транссексуализм) признаётся психическим расстройством, в результате которого возникает желание жить и восприниматься окружающими как лицо противоположного пола, обычно сопровождаемое ощущением дискомфорта от своего анатомического пола или чувством неуместности своей половой принадлежности (F64.0). Медицинская помощь таким лицам оказывается в соответствии с приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 17.05.2012 № 566н «Об утверждении Порядка оказания медицинской помощи при психических расстройствах и расстройствах поведения»; Стандартами оказания медицинской помощи при нарушениях половой идентичности Всемирной Профессиональной Ассоциации по здоровью транссексуалов (седьмая версия, 2011 г.) и Методическими рекомендациями «Транссексуализм: методические рекомендации по смене пола», утвержденными Минздравом СССР от 26.08.1991 № 10-11/72, и производится последующим этапам: проведение первичного сексологического обследования, включая консультации врачей-специалистов: эндокринолога, гинеколога и других; амбулаторное динамическое наблюдение пациента у сексолога в течение 1,5-2 лет; обследование в условиях психиатрического стационара для исключения иного психического расстройства; и наконец, проведение специализированной медицинской комиссии с участием нескольких специалистов для окончательной верификации диагноза и принятия решения о целесообразности выдачи заключения с рекомендациями внесения изменений в записи актов гражданского состояния в соответствии с установленной половой идентификацией. Следует отметить, что при процедуре смены пола лицам с диагнозом «транссексуализм» не всегда производится хирургическая коррекция пола. Медицинские показания к такой коррекции могут быть определены по результатам динамического наблюдения у врача-сексолога в течение года после замены документов, удостоверяющих личность. Так, изменение паспортного пола - юридический акт, приводящий в соответствие запись о половой принадлежности с установленным психическим полом человека. Именно диагноз «транссексуализм» является одним из оснований для смены основных документов: свидетельства о рождении и паспорта. В соответствии со ст. 70 Федерального закона от 15.11.1997 № 143-ФЗ «Об актах гражданского состояния» (Закон № 143-ФЗ) заключение о внесении исправления или изменения в запись акта гражданского состояния составляется органом записи актов гражданского состояния (ЗАГС), в том числе в случае, если представлен документ об изменении пола, выданный медицинской организацией. Следует отметить, что в п. 8 постановления Правительства РФ от 06.07.1998 № 709 «О мерах по реализации Федерального закона “Об актах гражданского состояния”» обязанность утвердить форму документа, выдаваемого медицинской организацией, предусмотренного ст. 70 Закона № 143-ФЗ, возложена на Минздрав России, однако вплоть до недавнего времени форма документа об изменении пола не была утверждена. В настоящее время Минздрав России завершил разработку и утвердил форму и порядок выдачи медицинской организацией документа об изменении пола. Согласно этому документу справка выдается гражданам медицинскими организациями и иными организациями, осуществляющими медицинскую деятельность на основании лицензии, предусматривающей выполнение работ (услуг) по психиатрии, по результатам установления половой переориентации, в целях представления в ЗАГС для внесения исправления или изменения в запись акта гражданского состояния. Кроме того, согласно п. 12 Положения о паспорте гражданина РФ, образца бланка и описания паспорта гражданина РФ, утверждённого постановлением Правительства РФ от 08.07.1997 № 828, изменение пола является основанием для замены паспорта. В свою очередь, согласно исчерпывающему перечню документов, необходимых в соответствии с нормативными правовыми актами для предоставления государственной услуги и услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственной услуги, подлежащих представлению заявителем, способы их получения заявителем, в том числе в электронной форме, порядок их представления, при изменении пола одним из документов, подтверждающих основание для замены паспорта является заключение органа ЗАГС о внесении исправления или изменения в запись акта гражданского состояния (п. 33.5.2 Административного регламента МВД России по предоставлению государственной услуги по выдаче, замене паспортов гражданина Российской Федерации, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации, утверждённого приказом МВД России от 13.11.2017 № 851). Однако получение указанных документов до утверждения Минздравом России формы и порядка выдачи медицинской организацией документа об изменении пола было практически невозможно, что влекло отказ органов ЗАГС в государственной регистрации акта гражданского состояния в связи с тем, что документы не соответствовали установленным требованиям (ч. 1 ст. 11 Закона № 143-ФЗ). Таким образом, лица, сменившие пол, были вынуждены жить по «старым» документам или обращаться в суд за защитой своих прав. Так, в апелляционном определении Московского городского суда от 14.04.2017 № 33-14359/17 было указано, что не утверждённая форма документов, выдаваемых медицинской организацией либо лицом, занимающимся частной медицинской практикой, в случае, предусмотренном ст. 70 Закона № 143-ФЗ, не является достаточным основанием для отказа во внесении соответствующих изменений в актовую запись при наличии доказательств, объективно свидетельствующих об изменении пола. С утверждением формы и порядка выдачи медицинской организацией документа об изменении пола ситуация должна измениться. Между тем, возвращаясь к теме настоящего исследования, утверждение формы и порядка выдачи медицинской организацией документа об изменении пола и, как следствие, изменение паспортного пола вызывают закономерный вопрос о возможности привлечения к уголовной ответственности транссексуальных лиц за совершённые ими противоправные деяния и отбытии ими наказания. Итак, является ли смена пола основанием для освобождения от уголовной ответственности и наказания? Ведь в результате всех указанных выше действий появляется новая личность, что может быть использовано криминальными элементами в качестве способа избежания наказания. Как, например, произошло в Болгарии в 2005 г. В Болгарском суде рассматривалось дело Средко Ичкова, обвиняемого в воровстве. Однако во время процесса подсудимый Ичков перенёс операцию по смене пола, став женщиной - Албеной Михайловой. В результате суд вынес решение, в котором признал, что при смене пола появляется новая личность, которая соответственно не должна отвечать за деяния, совершенные личностью прежней. Однако отвечая на поставленный нами вопрос - нет, смена пола не может являться основанием для освобождения от уголовной ответственности и наказания, несмотря на тот факт, что в процессе смены пола появляется новая личность. Так, УК РФ содержит закрытый перечень оснований освобождения от уголовной ответственности и от наказания (разд. IV), в котором отсутствует такое основание, как смена пола. В свою очередь в ст. 21 УК РФ установлено, что не подлежит уголовной ответственности лицо, которое во время совершения общественно опасного деяния находилось в состоянии невменяемости вследствие хронического психического расстройства, временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики. Однако не всегда и не каждое психическое отклонение лишает человека способности осознавать и руководить своими действиями (состояние невменяемости или ограниченной вменяемости): например, лица с диссоциативным расстройством личности (известным также как раздвоение личности) могут быть привлечены к уголовной ответственности. При этом, если ограниченная вменяемость определяет меньшую степень вины, то при назначении наказания психическое расстройство может учитываться судом как обстоятельство, смягчающее наказание. Это обусловлено тем, что перечень смягчающих обстоятельств, закрепленный в ст. 61 УК РФ, является открытым и признание в качестве смягчающих иных, не указанных в данной статье обстоятельств является судейским усмотрением. Что касается такого заболевания как транссексуализм, то, несмотря на тот факт, что он признан МКБ-10 психическим расстройством, всё же нарушение полового самосознания встречается и на фоне полного психического равновесия. Исходя из этого следует, что к транссексуальным лицам возможно применение положений ст. 22 УК РФ. Так, ст. 22 УК РФ, регламентирующая уголовную ответственность лиц с психическим расстройством, не исключающим вменяемости, не относит это обстоятельство ни к смягчающим (ст. 61 УК РФ), ни к отягчающим вину (ст. 63 УК РФ), а лишь предусматривает, что такое психическое расстройство учитывается судом при назначении наказания и может служить основанием для назначения принудительных мер медицинского характера (ч. 2 ст. 22 УК РФ). Как следует из правовых позиций КС РФ наказание и иные меры уголовно-правового характера (гл. 15 УК РФ), применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, т.е. соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного (ч. 1 ст. 6), наказание назначается в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части (ч. 1 ст. 60). Положения ст. 22 УК РФ не предполагают назначения судом несправедливого наказания, не соответствующего характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. Применение принудительного лечения является правом, а не обязанностью суда. Следует также обратить внимание на тот факт, что смена пола может, как указывалось ранее, производиться и без хирургического вмешательства, т.е. такие лица будут обладать документом, соответствующим их психологическому полу, но при этом физиологически будут иметь признаки, присущие их биологическому полу. Таким образом, в случае, если к таким лицам не будут применены положения ст. 22 УК РФ и гл. 15 УК РФ, то они должны будут отбывать наказание в связи с совершением преступления на общих основаниях, предусмотренных уголовно-исполнительным законодательством. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 80 УИК РФ в исправительных учреждениях устанавливается раздельное содержание осужденных к лишению свободы мужчин и женщин. Раздельное содержание мужчин и женщин обусловлено спецификой исполнения лишения свободы в отношении этих категорий осужденных, вызвано необходимостью исключения различного рода эксцессов, которые могут, особенно в условиях лишения свободы, возникнуть на почве взаимоотношений полов и существенно осложнить оперативную обстановку в учреждениях, исполняющих наказание. Между тем из данного правила существует исключение, в частности, в колонии-поселении осужденные мужчины и осужденные женщины могут содержаться совместно (ч. 3 ст. 128 УИК РФ). Отметим, что правовая регламентация раздельного содержания осужденных в исправительных учреждениях имеет целью классифицировать осужденных с последующим распределением их по различным исправительным учреждениям, а также обеспечить раздельное содержание различных групп осужденных в одном исправительном учреждении. Одним из классификационных критериев является пол. При этом пол лица устанавливается по документу, удостоверяющему личность, т.е. паспорту. Однако можно ли считать законодательные положение уголовно-исполнительного законодательства справедливыми и гуманными к трансгедерным лицам? Обратимся к Джокьякартским принципам. В 9 принципе говорится о праве на гуманное обращение при содержании под стражей. Согласно этому принципу все лица, лишенные свободы, имеют право на гуманное обращение и уважение достоинства, присущего человеческой личности. Аналогичные принципы закреплены в ст. 8 УИК РФ, где указывается, что уголовно-исполнительное законодательство РФ основывается на принципах законности, гуманизма, демократизма, равенства осужденных перед законом, дифференциации и индивидуализации исполнения наказаний. Также в указанном выше принципе содержится указание на то, что государства должны обеспечить: чтобы заключение под стражу не влекло дальнейшей маргинализации по признаку гендерной идентичности и не создавало риска насилия, недозволенного обращения или физических, психологических или сексуальных посягательств; доступ к врачебной помощи и консультированию в объеме, который соответствовал бы нуждам задержанных, с учетом любых особенностей лиц в зависимости от их гормональной и иной терапии и лечению, связанному с изменением пола и др. Что касается указанного в Джокьякартских принципах медицинского сопровождения трансексуальных лиц, то следует отметить, что в ст. 41 Конституции РФ закреплено общее для всех положение, а именно: каждому гарантируется право на охрану здоровья и медицинскую помощь, которое распространяется и на лиц, содержащихся в пенитенциарных учреждениях. Кроме того, в ст. 26 Федерального закона от 21.11.2011 № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» (Закон № 323-ФЗ) установлено, что лица, задержанные, заключенные под стражу, отбывающие наказание в виде ограничения свободы, ареста, лишения свободы либо административного ареста, имеют право на оказание медицинской помощи, в том числе в необходимых случаях в медицинских организациях государственной системы здравоохранения и муниципальной системы здравоохранения, в соответствии с законодательством РФ (ч. 1). При невозможности оказания медицинской помощи в учреждениях уголовно-исполнительной системы такие лица имеют право на оказание медицинской помощи в медицинских организациях государственной системы здравоохранения и муниципальной системы здравоохранения, а также на приглашение для проведения консультаций врачей-специалистов указанных медицинских организаций в порядке, установленном Правительством РФ (ч. 3 ст. 26 Закон № 323-ФЗ). Часть 6 ст. 12 УИК РФ к основным правам осуждённых также относит и право на охрану здоровья, включая получение первичной медико-санитарной и специализированной медицинской помощи в амбулаторно-поликлинических или стационарных условиях в зависимости от медицинского заключения. Аналогичные правами обладают подозреваемые и обвиняемые в совершении преступлений (п. 9 ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 15.07.1995 № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»). Кроме того, состояние здоровья подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления учитывается при решении вопроса о необходимости избрания меры пресечения (ст. 99 УПК РФ). Таким образом, можно констатировать, что существует достаточно детальная законодательная и нормативно-правовая регламентация охраны жизни и здоровья лиц, находящихся в пенитенциарных учреждениях, в том числе и транссексуальных лиц. Однако в остальном действующее уголовно-исполнительное законодательство не в полной мере отвечает нуждам таких лиц. В первую очередь это касается физического и психологического насилия со стороны других заключённых по отношению к заключённым, сменившим пол. Так, в одном из интервью член Совета по защите прав осужденных при ФСИН России Владислав Гриб отметил, что «в России пока нет сложившегося механизма безопасного содержания трансгендеров в СИЗО и колониях, поэтому зачастую трансгендерные преступники в лучшем случае сажаются под домашний арест, а в худшем - в агрессивно-гомофобную среду остальных заключенных». Исходя из изложенного, мы приходим к следующему выводу: транссексуализм, хотя он и признан психическим расстройством, не влечёт невменяемость, а, соответственно, и не исключает уголовную ответственность. Таким образом, транссексуальное лицо может быть привлечено к уголовной ответственности за совершённое им преступление, независимо от его пола на момент совершения противоправного деяния. При этом само заболевание «транссексуализм» может быть расценено судом как обстоятельство, смягчающее ответственность. Однако вопрос отбывания назначенного наказания остаётся открытым, так как в современных российских пенитенциарных учреждениях нет специализированных условий для содержания трансгендеров, которые гарантировали бы в первую очередь безопасность таких лиц.

作者简介

N Khromova

The Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the RF

Email: hromova-nm@yandex.ru

参考

补充文件