Legal policy in the post-classical measurement

Abstract

The author shows the challenges that imposes for legal policy post-classical picture of the world. This challenge forced to reconsider the classical management theory, which lies at the basis of legal policy. The author believes a realistic view of legal policy of the discursive practice of manipulation of public consciousness.

Full Text

П остклассическая (или постнеклассическая - по терминологии В. С. Степина) картина мира определяет содержание подавляющего большинства социальных институтов современного постиндустриального, информационного, глобализирующегося «общества риска», в том числе и права. Для нее характерно признание всех социальных явлений и процессов как «сложных саморазвивающихся систем». «Этот тип системных объектов характеризуется развитием, в ходе которого происходит переход от одного вида саморегуляции к другому. Здесь саморегуляция выступает аспектом, устойчивым состоянием развивающейся системы. Смена вида саморегуляции системы представляет собой фазовый переход, который может быть охарактеризован в терминах динамического хаоса. В современной науке он описывается в рамках динамики неравновесных систем и синергетики»1. Одним из проявлений постклассической картины мира является принцип неопределенности и как следствие - ощущение перманентного риска, неуверенности в настоящем и тем более будущем. Принцип неопределенности2 ограничивает возможности человеческого разума по описанию, Степин B. С. Научная рациональность в техногенной культуре: типы и историческая эволюция // Рациональ- ность и ее границы: Материалы международной научной конференции «Рациональность и ее границы» в рамках заседания Международного института философии в Мо- скве (15-18 сентября 2011 г.) / Отв. ред. A. A. Гусейнов, В. А. Лекторский. М., 2012. С. 13. Другими обозначением этого принципа вслед за Н. Лу- маном можно полагать «комплексность» мира как «точки зрения», обозначающей «такое взаимосвязанное множе- ство элементов, в котором вследствие имманентных ог- раничений их способности к присоединению становит- ся невозможным, чтобы каждый элемент в любое время был связан с любым другим». [Луман Н. Социальные си- стемы. Очерк общей теории. СПб., 2007. С. 52-53]. Вто- рое понятие комплексности - «меры неопределенности или недостатка информации». [Там же. С. 57]. Другим термином в лексиконе Н. Лумана является «двойная конобъяснению, предсказанию и преобразованию социального мира. При этом онтологическое, гносеологическое и семантическое измерения социальности взаимодополяют друг друга. Соци- альная реальность (включая, конечно, и правовой ее момент, аспект), определяемая существующи- ми сегодня социальными представлениями, прин- ципиально вероятностна, нестабильна и сложна, тингентность» - им описывается социальное действие, включающее референцию к другому и самореференцию. Со времен Т. Парсонса известно, что «результат дости- жения цели зависит не только от успешного познания и управления акторами объектами окружающей среды, … но и от взаимодействия акторов при вмешательстве в ход событий». [Цит. по: там же. С. 152]. Н. Луман пе- реносит проблему «двойной контингентости на более общий теоретический уровень, на котором рассматри- ваются конституция и непрерывный процесс осущест- вления смысла. Тогда об Ego и Alter… следует говорить как об открытых возможностях определения смысла, ко- торые даны переживающему их или другому всякий раз как определение горизонта. /…/ Она позволяет выделить особое измерение мира для социально различных смы- словых перспектив (социальное измерение) и обеспечи- вает выделение особых систем действия, а именно соци- альных систем». [Там же. С. 154, 156]. Другими словами, комплексность правовой реальности - это ее сложно- составной характер, не позволяющий дать однозначное, «единственно верное» описание, ее неопределенность и неопределимость как «двойная контингентность», предполагающая полное и всестороннее измерение как права, так и актора, рефлексирующего по его поводу. Еще одним вариантом принципа неопределенности с не- которыми оговорками можно считать принцип неста- бильных онтологий, базирующихся на логике «онтологи- ческой негативности». По мнению Э. Лаклау и Ш. Муфф, «нестабильные онтологии» включают следующие несов- местимые принципы; 1) радикального антиэссенциализ- ма; 2) радикального плюрализма и 3) контингентности, акцентирующие контингентность, частичность и нераз- решимость традиционной логики основания. В резуль- тате не только категория бытия не является достаточ- ным основанием, но и субъект является контингентным, частичным, незавершенным, то есть фигурой «онтологи- ческой негативности». [Laclau E., Mouffe Ch. Hegemony and Socialist Strategy. Toward a Radical Democratic Politics. Second Edition. London, N.Y., 2001. P. IX]. подвержена рискам саморазрушения3. Поэтому управление ею и достижение всеобщего блага - о чем мечтали мыслители эпохи Просвещения - не поддаются разумному расчету4. Человеческое познание опосредовано множеством факторов, в том числе социокультурным контекстом, в связи с чем принцип объективности научного позна- ния трансформируется в интерсубъективность. Собственно в этом - в признании неустранимо- сти исторического и социокультурного контекста научного познания - и состоит переход науки от классической стадии ее эволюции к неклас- сической и пост(не)классической, по мнению В. С. Степина5. Тем самым классическая рацио- нальность, ориентированная на объективность познания, элиминирующего человека и социо- культурные факторы, вытесняется (например, в квантовой неклассической физике) и заменя- ется на коммуникативную, включая трансформа- цию основных понятий гносеологии. Неопределенность порождает признание мно- гогранности, потенциально - неисчерпаемости любого социального явления и процесса как не- возможности одного «единственно правильного» его описания и объяснения; релятивности - его относительности к социуму как господствующим социальным представлениям, образующим со- держание социальных структур (статусов и связей между ними), и другим социальным феноменам; контекстуальности - как исторической и соци- окультурной обусловленности и дополнительно- сти - как взаимообусловленности разных аспек- тов и сторон социального явления или процесса; сконструированности, а не заданности «приро- дой вещей» всех социальных явлений и процес- сов. Отсюда вытекает сущностная оспоримость подавляющего большинства понятий социогу- «Вряд ли какие бы то ни было попытки свести всю слож- ность мира к аккуратной и исчерпывающей классифика- ции могут быть успешными» [Бауман З. Индивидуализи- рованное общество. М., 2002. С. 42]. Современность - это «состояние перманентной и повсеместной неопределен- ности /…/, это совокупный опыт неуверенности человека в его положении, в правах и доступности средств к суще- ствованию, неопределенности относительно преемствен- ности и будущей стабильности, отсутствия безопасности для физического тела человека, личности и их продолже- ний - имущества, социального окружения, сообщества» [Там же. С. 151, 194]. «Мировое общество риска ... является эпохой цивили- зации, в которой решения, касающиеся жизни не только нынешнего, но и последующих поколений, принимаются на основе сознательного незнания» [Бек У. Власть и ее оп- поненты в эпоху глобализма. Новая всемирно-политиче- ская экономия. М., 2007. С. 153]. «Становление постнеклассической рациональности требует нового углубления рефлексии над научным по- знанием. В поле этой рефлексии включается проблемати- ка социокультурной детерминации научной деятельно- сти. Она рассматривается как погруженная в социальный контекст, определяемая доминирующими в культуре цен- ностями» [Степин В. С. Цивилизация и культура. СПб., 2011. С. 205]. манитарных наук6. Более того, все научные поня- тия (возможно, кроме чисто конвенциональных, коих в социогуманитарном знании очень мало) метафоричны, по мнению Э. Гуссерля, выраста- ют из жизненного мира7 и несут оценку интер- претатора. Научные понятия, как и значения, существуют только через их использование или интерпретацию, а поэтому являются «сущностно оценочными»8. По мнению А. Абрагама, крупного французского (русского происхождения) физика ХХ в., «… за исключением простейших проблем, точных решений в физике не существует»9. В связи с этим возникает неопределенность в категоризации, классификации и квалифика- ции социальной (и правовой) реальности. При- ходится констатировать, что сегодня невозможно Термин «принципиальная (или сущностная) оспа- риваемость» понятий был выдвинут в 1955 г. У. Гэлли применительно к концептам «справедливость», «сво- бода», «демократия» и говорит об их многомерности и наполненности ценностным, идеологическим содер- жанием. Поэтому они не могут быть иерархически рас- положены друг относительно друга, логически выводи- мы друг из друга и адекватно определены эмпирически [Gallie W. Essentially Contested Concepts // Proceedings of the Aristotelian Society. 1955-1956. Vol. 56]. Э. Гидденс считает, что весь концептуальный аппарат социальных наук в известной степени является сущностно оспаривае- мым [Giddens A. Central Problems in Social Theory: Action, Structure and Contradiction in Social Analysis. Berkeley (L.A.), 1979. P. 89-90]. «В последней из опубликованных при жизни основа- теля феноменологии работе „Кризис европейских наук и трансцендентальная феноменология“ он неоднократно подчеркивал, что любые используемые человеком поня- тия, включая и самые изощренные научные абстракции, вырастают из жизненного мира. Они коренятся в структу- рах естественной установки сознания, в пределах которой понимание человеком социального окружения и своего места в мире вообще не проблематизируется, а воспри- нимаются как само собой разумеющееся» [Смирнова И. М. Коммуникативный смысл интерсубъективности: феноменология и когнитивные науки // Интерсубъектив- ность в науке и философии / Под ред. Н. М. Смирно- вой. М., 2014. С. 275]. «Всякое суждение одновременно и фактуально, и конвенционально» [Putnam H. Realism and Reason. Philosophical Papers. Vol. 3. Cambridge, 1983. P. 179]. По- этому, например, фактуальное суждение «автомобиль движется со скоростью 90 км/час» может быть оценено с позиции правил дорожного движения, с точки зре- ния технических характеристик автомобиля и т. д. На этом же, в принципе, настаивает и В. А. Лекторский: «Для логических позитивистов резкое деление суждений на два указанных типа - суждения о фактах и сужде- ния оценивающие - было принципиальным. … Сужде- ния первого типа могут быть истинными или ложными, к суждениям второго типа это не относится. Сегодня мы прекрасно понимаем, что такое понимание позна- ния не имеет ничего общего с действительностью. Ибо каждое описание фактов, a тем более построение теории предполагают соответствие определенным принципам, „должному“…» [Лекторский В. А. Когнитивная наука как вызов эпистемологии // Эпистемология: новые горизон- ты. Материалы конференции 24-25 июня 2010 г. Москва, Институт философии РАН. М., 2011. С. 33]. Абрагам А. Время вспять, или Физик, физик, где ты был. М., 1991. С. 220. дать однозначную оценку, в том числе юридиче- скую, сложного социального явления или про- цесса. Это связано, во-первых, с невозможностью рассчитать отдаленные последствия любого бо- лее или менее сложного социального явления10, а также его дисфункциональность, имманентно «скрывающуюся» за любой функцией11. Во-вто- рых, это вытекает из несоизмеримости различных моральных, политических, мировоззренческих точек зрения наблюдателя, производящего оцен- ку социального явления12. Так, например, ква- лификация действий, направленных на защиту государственного суверенитета другой стороной, может быть оценена как нарушение права нации на самоопределение, «гуманитарная интервен- ция» при массовом нарушении прав человека дру- гими признается вторжением во внутренние дела государства, то есть попранием государственного суверенитета и т. п. Неустранимость субъективно- сти позиции наблюдателя, вытекающая из прин- ципа дополнительности, не дает возможности описать и объяснить (квалифицировать) такого рода ситуации одним «единственно правиль- ным» способом. З. Бауман прозорливо пишет, что сегодня «становится все менее и менее ясно, что должен предпринять [политический - И.Ч.] ин- ститут для улучшения ситуации в мире, - даже если рассмотреть маловероятный случай, когда он способен сделать это. Все картины счастливо- го общества, нарисованные разными красками и множеством кистей за последние два столетия, оказались либо несбыточной мечтой, либо - если их воплощение в действительности и было объявлено - нежизнеспособными [конструк- циями]. На практике оказалось, что любая (но- вая) форма социальной организации приносит столько же несчастий, сколько и счастья, если не больше»13. В этой связи можно согласиться с ут- верждением Л. Болтански и Л. Тевено, что неопре- деленность составляет «саму суть человеческого действия»14. Принцип неопределенности вынуждает пе- ресмотреть такие постулаты права, как его фор- Любое, даже самое элементарное, действие, связано с предшествующими действиями этого человека, других мальная определенность, стабильность и бес- пробельность, входящие в содержание принципа верховенства права. Так, уже в конце ХIХ в. мно- гим непредвзятым теоретикам-юристам и судьям стало очевидно, что идея полноты, непротиво- речивости и беспробельности законодательства «опровергнута самой жизнью»15, а юридическая наука не должна заниматься исключительно толкованием и комментированием новых ко- дексов - правовой экзегетикой16. Важно то, что правовые понятия, как утверждал Г. Харт, харак- теризуются неопределенностью (vagueness) и от- меняемостью (defeasibility). У правовых понятий, по его мнению, есть не только некоторая неопре- деленность значения, но иногда, в некоторых слу- чаях их употребления, невозможно даже устано- вить их значение. Правовым понятиям присуще «ядро» (core) и «полутень» (penumbra) значения, то есть набор как очевидных, центральных, так и неясных, пограничных, маргинальных случаев употребления. Решение относительно того, при- меняется ли правило к конкретной ситуации, зачастую ведет к определению области значения общего термина. «Бывают ясные случаи, постоян- но возникающие в сходных контекстах, к которым общие выражения четко применяются („Если что- либо является средством передвижения, то авто- мобиль им является“), но нередко встречаются и ситуации, когда неясно, применимо оно или нет. (Включает ли в себя использованное здесь понятие средство передвижения велосипеды, аэропланы, роликовые коньки?) Последние яв- ляются фактическими ситуациями, постоянно провоцируемыми природой или человеческими изобретениями, которые обладают лишь неко- торыми из черт, характерных для ясных случаев, остальных же требуемых черт у них нет»17. По- этому из одного принципа права можно сделать значительно отличающиеся выводы, конкрети- зируя его в законодательстве. Так, принцип раз- деления властей может быть трансформирован в четырех формах правления - в президентской, парламентской, смешанной республиках и кон- ституционной монархии; принцип верховенства права может быть реализован в судебной системе, людей, с которыми он связан, его (и их) потребностями, ценностями, интересами, мотивами, многочисленными внешними обстоятельствами («вещами») и т. д. См. о непреднамеренных последствиях: Лал Д. Не- преднамеренные последствия. Влияние обеспеченности факторами производства, культуры и политики на дол- госрочные экономические результаты. М., 2007. О латент- ных функциях и дисфункциях см.: Мертон Р. Социальная теория и социальная структура. М., 2006. С. 105-184. «„Объекты“ не существуют независимо от концеп- туальных схем. Мы разделяем мир на объекты, вводя ту или иную схему описания» [Putnam H. Reason, Truth and History. Cambridge, 1981. P. 75]. Бауман З. Указ. соч. С. 141. Болтански Л., Тевено Л. Критика и обоснование спра- ведливости: Очерки социологии градов. М., 2013. С. 523. По их мнению, это связано с тем, что «окончательное закрепление квалификаций за людьми, какими бы они ни были, привело бы к разрушению человечества…» [Там же. С. 522]. Карапетов А. Г. Борьба за признание судебного пра- вотворчества в европейском и американском праве. М., 2011. С. 15. «Анализ политики гражданского права как инстру- мента влияния на социальную и экономическую жизнь страны вытеснялся на обочину правовой науки. Догмати- ческий анализ, разбирающий и систематизирующий уже существующие нормы и сделанные на их основе обобще- ния, считался единственной формой научной работы» [Там же. С. 20]. Харт Г. Л. А. Понятие права. СПб., 2007. С. 130. в которой предусматриваются самостоятельные конституционная или административная юсти- ция (как, например, в Германии или во Франции), а может включать эти функции в компетенцию судов общей юрисдикции (как в англо-саксон- ской правовой системе); принцип социального государства может быть реализован в социал-де- мократической, консервативной или социал-ли- беральной моделях (и законодательстве) социаль- ной политики государства и т. д. Это же касается и юридических дефиниций, организационных правовых положений (закрепляющих устройство, организацию, например, государственных орга- нов). Декларации и принципы права, юридиче- ские дефиниции, организационные положения и подобные юридические конструкции, как, на- пример, принцип справедливости (независимо от того, как его трактовать - как формальное ра- венство или иначе), законности, добрых нравов и т. д., не являются содержательно универсальны- ми, а обретают его - конкретное содержание - в историческом и социокультурном контексте че- рез практики элиты и широких масс населения и соотнесение с другими социальными и метаю- ридическими (например, моральными) явления- ми и процессами. Одна из главных проблем современной юрис- пруденции, по мнению известного цивилиста К. И. Скловского, сводится к тому, что «невыра- зимость наиболее важных понятий затрудняет строение силлогизма, в основе которого должно лежать, как известно, тождество (нетождество), что технически чаще всего имеет форму спора об ином названии того же, а в условиях изна- чальной неопределенности основных понятий это обычно не очевидно и приводит к мукам ото- ждествления, когда „жестокий закон тождеств и различий бесконечно издевается над знаками и подобиями“; эти несовпадения в большинстве случаев и составляют истинный источник юри- дических трудностей. … Все это позволяет понять, что банальная ситуация юридических разногла- сий - не плод недоразумений, но форма бытия юриспруденции»18. Во многом осознание ограниченности воз- можностей человеческого разума по описанию, объяснению и конструированию мира вынудило мыслителей и политиков к пересмотру классиче- ской теории и практики управления19, лежащей в основе правовой политики20. Классическая кон- Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., доп. и перераб. М., 2008. С. 46. Другими факторами, побудившими к этому, стали снижение эффективности государственного управления и потеря легитимности государственной властью. Правовую политику, на наш взгляд, в широком смы- сле можно трактовать как государственное (или социаль- ное) управление в сфере права. Ее содержание включает определение необходимости в законодательном регули- ровании общественных отношений, формирование соотцепция управления основана на вере в безгра- ничные возможности научного разума по описа- нию, объяснению, предсказанию и разумному, целесообразному преобразованию окружающей нас реальности. Сегодня эти претензии развен- чаны постклассической эпистемологией как завышенные ожидания или «пагубная самона- деянность», по терминологии Ф. А. фон Хайека. Так, например, опровергнуто резкое противопо- ставление научного разума здравому смыслу, ха- рактерное для эпохи Просвещения. Именно в ту эпоху сформировалось представление о науке как «законодательном» разуме (термин З. Баумана), претендующем не только на монопольную исти- ну при описании и объяснении действительно- сти с помощью научных методов, но и, опираясь на научный прогноз, - на предписание должного (истинного) поведения. Такая установка, понят- но, ориентирована на критику здравого смысла и непрофессионального знания, которому нельзя «доверять представлять истину»21. Во второй половине ХХ века складывается и завоевывает все больший авторитет иная эпистемология, ориентированная на «интерпретативный» разум. Если законодательный разум представлен монологом и, как следствие, - отношениями господства - подчинения, то интерпретативный - диалогом, процессом взаимного информирования (коммуникации) и отношениями партнерства. «Смыслом существования законода- тельного „проекта“, - пишет З. Бауман, - была возможность метода, то есть процедуры, гаран- тирующей общезначимость результата просто тем, что ей шаг за шагом скрупулезно следовали; и опора на принцип, что результаты, полученные в конце методической процедуры, обладают выс- шей познавательной общезначимостью, на кото- рую не могут претендовать никакие неметоди- ческие усилия»22. Интерпретативный же разум «исходит из момента примирения с сущностно плюралистической природой мира…»23. В связи с этим оказались поколеблены претен- зии классической теории управления и юридиче- ской науки (которая в социологической версии основывается на положениях научного менед- жмента) стать «инженерией общества». Осозна- ние изменчивости, стохастичности, непредска- зуемости социального мира, его многомерности и взаимодополнительности привело к разоча- рованию в рекомендациях классической теории ветствующей формы права (законодательного акта) и ее реализацию в правопорядке, а также обратную связь - мониторинг правопорядка и уточнение необходимости изменения законодательства. Бауман З. Философские связи и влечения постмодер- нистской социологии // Вопросы социологии. Т. 1. № 2. 1992. С. 10. Там же. С. 12-13. Там же. С. 14. управления. В частности, Н. Луман аргументирует это тем, что независимо от рациональной мотива- ции действий их функциональность внутри опре- деленной социальной системы может оказаться иррациональной. И наоборот, иррациональные действия, например в условиях незнаний или даже аморального поведения, могут выполнять в этой системе рациональные функции24. Как бы высоко ни оценивали люди свою научно-теоре- тическую осведомленность, писал Л. И. Спири- донов, они до сих пор пользуются по существу од- ним методом, который получил название «метода проб и ошибок»25. При этом, как остроумно заме- чали Ю. Д. Блувштейн и А. В. Добрынин, «число ошибок очень близко к числу проб, что свидетель- ствует о крайней ненадежности этого метода»26. О том, насколько может быть пагубной самонадеян- ность научного управления обществом, блестяще писал Ф. А. фон Хайек27. В связи с этим проблематизируется возмож- ность рассчитать эффективность (трактуемую традиционно как результативность) какого-ли- бо законодательного нововведения. Дело в том, что конечный результат в силу принципиальной амбивалентности любого социального явления не может быть однозначно эксплицирован, о чем упоминалось выше в связи с принципом неопре- деленности. Так, например, рост народонаселе- ния в ситуации его снижения в нашей стране - очевидное, казалось бы, благо. Однако прямая корреляция между ростом населения и ростом преступности, ухудшением экологии уже указы- вает на неоднозначность этого блага. С другой стороны, на конечный результат, который фор- мулирует политика (в том числе, законодатель), влияют в той или иной степени все социальные (и не только социальные, но и природные) фак- торы. Поэтому однозначно просчитать, в какой степени на изменение преступности, например, влияет принятие нового уголовного кодекса, а не изменения в экономической, социальной, политической или демографической ситуации, невозможно. Можно лишь гипотетически, ме- тодом экстраполяции, предположить динамику преступности, причем только на небольшом про- межутке времени и при стабильности всех соци- альных (и, по большому счету, природных также) Luhmann N. Zweckbegriff und Systemrationalitaеt. Frankfurt am Main, 1973. S. 14. Спиридонов Л. И. Социология уголовного права. М., 1986. С. 84. Блувштейн Ю. Д., Добрынин А. В. Основания кри- минологии. Опыт логико-философского исследования. Минск, 1990. С. 28. В связи с этим известные криминоло- ги заявляют, что до сих пор наилучшим методом краткос- рочного прогноза в криминологии является экстраполя- ция [Там же. С. 33]. См.: Хайек Ф. А. фон. Контрреволюция науки. Этюды о злоупотреблениях разумом. М., 2003; он же. Пагубная самонадеянность. Ошибки социализма. М., 1992. факторов. «В уголовно-правовой науке, и не толь- ко российской, - с прискорбием констатирует А. Э. Жалинский, - не решен ее основной вопрос: какова действительно роль уголовного закона, и в особенности каково действительное воздейст- вие уголовного права на поведение людей. В на- учной литературе по умолчанию предполагается, что запреты и наказания вводят поведение людей в определенные уголовным законом рамки. Но никем и нигде не доказана связь и уж тем более непоказанатеснотасвязидинамики преступности с изменениями уголовного законодательства»28. «В эпоху побочных последствий, - пишет У. Бек, - не может быть триумфального обосно- вания того или иного, есть только мучительный путь критики, максимально возможной критики собственного утверждения»29. Изменения, происходящие в системе госу- дарственного управления в западных странах, были вызваны скорее эмпирическими, а не кон- цептуальными проблемами - прежде всего, не- удовлетворенностью существующей системой управления. Так, Администрация США в 1993 г. самокритично признала, что никогда еще вера в федеральное правительство не была столь шат- кой. Средний американец считает, что впустую тратится 48 центов каждого доллара, уплаченного в налогах. Пять из шести считают необходимым «фундаментальные перемены» в Вашингтоне. Только 20 % американцев доверяют федеральному правительству в большинстве случаев - по срав- нению с 76 % 30 лет назад. Главной проблемой при том является не дефицит и рост национально- го долга, а огромные пустые траты (так, Министер- ству обороны принадлежат ненужные источники стоимостью 40 миллиардов долларов)30. В общем и целом в большинстве развитых стран ощущают- ся снижение доверия населения к государствен- ной власти, критическое отношение к затратному характеру государственного управления. В связи с этим произошли важные изменения в систе- ме государственного управления, которые могут быть квалифицированы как отказ от жесткого администрирования в пользу гибкого менед- жмента. При этом авторы реформ исходят из того, что между публичным и частным секторами об- щества нет принципиальной разницы и поэтому методы управления крупными фирмами могут быть использованы в сфере государственного управления. Среди таких методов выделяются: Жалинский А. Э. Уголовное право в ожидании пере- мен: теоретико-инструментальный анализ. 2-е изд., пере- раб. и доп. М., 2009. С. 106. Бек У. Указ. соч. С. 368. Кэттл Д. Ф. Реорганизация государственного управле- ния. Анализ деятельности федерального правительства // Классики теории государственного управления: Амери- канская школа / Под ред. Д. Шафрица, А. Хайда. М., 2003. С. 723. децентрализация (делегирование полномочий и ответственности на нижний уровень управле- ния, непосредственно связанный с управлением); деконцентрация (создание множества независи- мых агентств и снижение иерархичности системы управления); изменение критериев оценки эф- фективности управления (за результат, определя- емый удовлетворением потребителей управлен- ческих услуг - населения); разбюрокрачивание системы управления в сторону формирования полуавтономных агентств; конкурентность си- стемы управления (отказ от долговоременных контрактов в пользу кратковременных). В рабо- те «Пересмотр государственного управления» Д. Осборн (советник бывшего вице-президента США А. Гора) и Т. Геблер выдвигают 10 принципов обновленной системы государственного управле- ния: 1) расширять конкуренцию между поставщи- ками управленческих услуг; 2) расширять права граждан в деле контроля за деятельностью пра- вительственных учреждений; 3) оценивать рабо- ту государственных учреждений не по затратам, а по результату их деятельности; 4) руководст- воваться целями, а не законами и правилами; 5) сделать клиентов свободными потребителями, предоставляя им выбор поставщика услуг; 6) пре- дупреждать возникновение проблем; 7) зараба- тывать больше, чем тратить; 8) децентрализовать управление; 9) отдавать предпочтение рыночным механизмам перед бюрократическими; 10) со- средоточиться не на оказании услуг, а на стиму- лировании решения возникающих в обществе проблем31. Однако ожидания от перенесения принциряд проблем чисто экономического характера („проблема безбилетника“, например). Оценка ценности публичного блага клиентом для само- го себя порождает эффективность только при от- сутствии конфликтов, а при их наличии требует эффективных институтов, основанных на взаим- ных выгодах. А здесь уже требуется не клиент- ский, а гражданский подход. В-третьих, в новом государственном менеджменте подрывалась сама публичная ценность публичных услуг»32. Кроме того, государственный менеджмент от- нюдь не всегда демонстрирует свою большую эффективность по сравнению с государственной бюрократией33. Как реакция на эти проблемы возникает новый подход к содержанию государ- ственного управления - сетевой, при котором главной функцией государств становится коорди- нация субъектов политической системы по фор- мированию и реализации политического курса34. Следует заметить, что близкую точку зрения выд- винул в 60-е гг. ХХ в. Ю. Хабермас в концепции публичной общественности, а затем уточнил в 80-е гг. в коммуникативной теории полити- ки. В определенном смысле делиберативная тео- рия демократии возвращает ответственность на- селения за принимаемые решения, предоставляя возможность с помощью процедур электронного правления участвовать в обсуждении любых по- литических вопросов. В то же время во второй половине ХХ в. проис- ходят изменения методов государственного вла- ствования: прямое насилие заменяется «мягким» информационно-идеологическим, знаково-сим- волическим влиянием35, когда власть действует пов менеджмента в государственное управление не принесли желаемого и быстрого результата. Как отмечает Л. В. Сморгунов, недостатки «нового государственного менеджмента» состоят в следующем. «Во-первых, принцип „клиент все- гда прав“ не является очевидным при решении вопросов, касающихся публичной сферы и пу- бличных услуг. Здесь все же важны коллективные обсуждения и принятие обоснованных решений на основе не рыночных критериев, а гражданских добродетелей. Во-вторых, принцип экономиче- ской эффективности может вступать в противо- речие с другими принципами, более значимыми для публичной жизни, например, принципом справедливости. Хотя в теории общественного выбора есть доказательство возможности соче- тания эффективности и справедливости, оно ог- раничено предпосылками рациональности и ин- дивидуализма, что близко к клиентскому подходу. Доказано, что публичные блага обладают каче- ствами неисключаемости и неконкурентности. Клиентский подход к их потреблению вызывает Оsborn D., Gaebler T. Reinventing Government: How the Entrepreneurial Spirit Is Transforming the Public Sector. Reading (Mass.), 1992. Сморгунов Л. В. В поисках управляемости: концеп- ции и трансформации государственного управления в XXI веке. СПб., 2012. С. 80-81. «В Великобритании, где волна либерализации подня- лась гораздо раньше, чем где-либо, и потому порожден- ные ею проблемы выявляются особенно четко, легкомы- сленные речи о „более высокой степени рациональности“ приватизированных предприятий могут быть встречены разве что горькой усмешкой. Тот, кто вынужден регуляр- но пользоваться услугами железнодорожной компании „Бритиш рейлуэй“, должен продираться сквозь не про- ходимую для иностранцев чащу расписаний: отдельные железнодорожные дистанции обслуживают различные частные компании, и проблема их координации до сих пор не решена. Но этого мало: пассажирам приходится мириться также с хроническими опозданиями поездов, а отмены стали явлением вполне обыденным./ …/ Вообще говоря, приватизация обладает решающим недостатком: общественное расточительство и бесхозяйственность она не заменяет приватно-экономической эффективностью, как внушает нам легенда, a заменяет общественную моно- полию - частной» [Бек У. Указ. соч. С. 250, 251]. Там же. С. 65-85. С помощью «мягкой силы» западные государства, прежде всего США, обеспечивают «мягкую гегемонию» на международной арене, создавая привлекательный образ западных ценностей общества изобилия (или потребления). См. подробнее: Русакова О. Ф. Концепты, категории и понятия политической коммуникативистики // Политическая коммуникативистика: теория, методос помощью «символического насилия». При этом меняются характер и содержание идеологии: «„идеология“ вытесняется „имиджелогией“ и, что немаловажно, меняется не только круг субъек- тов, вовлеченных в процесс производства сим- волических форм, но и характер „потребления“ последних»36. «Процесс коммерциализации поли- тики в совокупности сдинамичным развитием ин- формационных технологий способствовал прев- ращению идеологической работы в своеобразную сферу бизнеса, что, в свою очередь, привело к до- минированию политтехнологов, так как полити- ческие технологии, обладающие высоким мани- пулятивным потенциалом, заняли ведущее место в иерархии факторов электорального успеха. Од- ним из важнейших последствий этой тенденции стало разрушение „традиционных“ идеологий и возникновение идеологий нового типа, которые можно определить как манипулятивные»37. Используя новые коммуникативные техно- логии, власть проникает во все сферы жизнеде- ятельности человека. Достаточно кардинально меняется и представление о власти: власть - это не инструмент, принадлежащий кому-то, кто его использует по своей воле, а всепроникающий ас- пект общественной жизни38. Власть, утверждал М. Фуко, «пронизывает и производит вещи, вызы- вает удовольствие, формирует знание, производит дискурс»39. Одновременно (или «параллельно») власть производит субъектов, формируя их ха- рактер и «нормализуя их», делая их способными и склонными придерживаться норм здравого смысла, здоровья, сексуального поведения и дру- гих нормативов благопристойности40. При этом власть, как и все социальные явления и процессы, принципиально амбивалентна: она как минимум может быть в определенном контексте принуди- тельной, а может быть и «продуктивной»41. «Действительно, преобразования в социаль- но-политической сфере, - полагает М. Н. Гра- чев, - происходящие под воздействием новых коммуникационных технологий, носят весьма противоречивый характер. С одной стороны, они способствуют расширению „видимости“, от- крытости осуществления власти, с другой - со- здают потенциальную возможность достаточно узкого круга лиц, ставящих перед собой задачу направленного воздействия на массовое сознание или, если угодно, манипулирования им в поли- тических целях. В последнем случае „видимость“ власти может трансформироваться в „видимость демократии“»42. Сторонники делиберативной, дискурсив- ной теории К.-О. Апель, Ю. Хабермас и их мно- гочисленные последователи предлагают свой вариант выхода из кризиса классической теории управления, который можно применить к раз- работке современной концепции правовой по- литики. Они исходят из дискурсивной рацио- нальности, основанной на «идеальной речевой ситуации» как практике «идеального коммуника- тивного сообщества», развиваемой К.-О. Апелем и Ю. Хабермасом, способствующей достижению компромисса в ходе обсуждения любой социаль- ной проблемы. Условием, обеспечивающим при- знание нормы, претендующей на значимость, по мнению Ю. Хабермаса, является принцип универсализации - «идеальная языковая ситуа- ция» обеспечивает одобрение нормы со стороны всех затрагиваемых ее лиц. К условиям процесса коммуникации он причисляет иммунитет про- тив подавления и неравенства, симметричность коммуникации, руководство одним мотивом - мотивом совместного поиска истины и наконец допущение идеального «неограниченного комму- никативного сообщества». При этом Ю. Хабермас приводит правила дискурса, сформулированные известным немецким теоретиком права Р. Алек- си: 1) ни один говорящий не должен противоре- чить себе; 2) каждый говорящий, применяющий предикат F к предмету а, должен быть готов при- менить предикат F к любому другому предмету, который во всех релевантных отношениях равен а; 3) разные говорящие не должны использовать одно и то же выражение, придавая ему различные логия и практика / Под ред. Л. Н. Тимофеевой. М., 2012. С. 92-102. Малинова О. Ю. Введение // Идейно-символическое пространство постсоветской России: динамика, инсти- туциональная среда, акторы / Под. ред. О. Ю. Малино- вой. М., 2011. С. 13. Аль-Дайни М. А. Политические идеологии в контек- сте трансформации: особенности производства партий- ных идеологий в современной России // Там же. С. 34. Garland D. Punishment and Modern Society: A Study in Social Theогу. Oxford, 1990. Р. 138. Foucault М. Power and Strategies // Power/Knowledge: Selected Interviews and Other Writings 1972-1977. Brighton, 1980. Р. 119. значения; 4) каждый говорящий может говорить только то, во что он сам верит; 5) тот, кто прибегает к высказыванию или норме, не относящимся к предмету дискуссии, должен привести основание для этого; 6) каждый владеющий языком и дееспособный субъект может принять участие в дискурсе; 7) каждый может ставить под вопрос любое утверждение; 8) каждый может вводить в дискурс любое утверждение; 9) каждый может выражать свои установки, желания и потребности; 10) никакое принуждение, господствующее вне или внутри дискурса, не должно мешать ни- О конструировании «субъектов» в смысле как «свободного субъекта», так и подчиненного или подвластного, см.: Фуко М. Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности. Работы разных лет. М., 1996. С. 159-160. 41 Там же. С. 268-269. Грачев М. Н. «Электронная демократия» или «конец демократии»? // Власть и политика: институциональные вызовы XXI века. Политическая наука: Ежегодник 2012 / Гл. ред. А. И. Соловьев. М., 2012. С. 206. кому из говорящих реализовать свои права, опре- деленные в пунктах 6 и 743. Близкую, основанную на идеях Ю. Хаберма- са - социально-культурологическую - кон- цепцию коммуникативной методологии права предлагает бельгийский правовед М. ван Хук. «Право, - пишет М. ван Хук, - устанавливает рамки для человеческого взаимодействия и ком- муникации. Более того, оно создано и развивает- ся через коммуникацию, будь это длительная тра- диция создания обычного права, парламентские дебаты при подготовке законопроекта, судебные решения в виде последовательных или меняю- щихся прецедентов или ученые дебаты, которые лягут в основу будущих судебных или статут- ных законодательств. В наших плюралистиче- ских обществах такая широкая коммуникация, в которой могут принимать участие не только юристы, но также политики, средства массовой информации и большая часть населения, особен- но когда обсуждаются важные моральные или политические идеи, есть главное условие для ле- гитимации законов. Достижение консенсуса от- носительно ценностей через перманентную от- крытую и свободную коммуникацию становится все более значимой альтернативой „абсолютным истинам“, провозглашенным ранее господство- вавшими идеологиями или религиями»44. Право, по мнению бельгийского ученого, «всегда сущ- ностно основано на коммуникации: коммуника- ции между законодателем и гражданами, между законодателем и судейским корпусом, комму- никации между сторонами по договору, комму- никации в судебном процессе. В своей наиболее выпуклой форме этот коммуникативный аспект рассматривается сегодня в рамках легитимации права: рациональный диалог между юристами как основная гарантия для „корректной“ интер- претации и применения права»45. При всем авторитете данной программы и ее обоснованности нельзя не заметить, что в ней не принимаются во внимание контекст коммуникативной ситуации, роль власти и иде- ологии в манипуляции реальным (а не идеаль- ным) коммуникативным сообществом при выра- ботке, столкновении и борьбе аргументов. Этот недостаток пытаются преодолеть постмарксист- ские политические концепции и, прежде всего, теория критического дискурс-анализа. Дискурс-анализ в его постклассической версии критического дискурс-анализа направ- лен на выявление механизмов власти и геге- монии в социальных практиках с помощью Хабермас Ю. Моральное сознание и коммуникатив- ное действие. СПб., 2000. С. 137-140. Хук М. ван. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. 2009. № 1. С. 376. Там же. С. 384. анализа текстов и использования языка46. Кри- тический дискурс-анализ, по мнению Т. ван Дейка, - это научное направление, стреми- тельно развивающееся в лингвистике и соци- альных науках после выхода в 1979 году кни- ги «Язык и контроль». «Схожие направления существуют и в других дисциплинах, напри- мер, в психологии, социологии и антрополо- гии, которые традиционно ориентированы на изучение способов воспроизводства влас- ти и злоупотребления властью в обществе. Дискурс-аналитики в области гуманитарных и социальных наук изучают, в частности, место и роль дискурса в этих процессах. Они выяви- ли, что многие формы социального неравен- ства, основанного, например, на гендерных, классовых и расовых различиях, конструиру- ются, закрепляются и легитимируются с помо- щью устных и письменных текстов, и в особен- ности с помощью различных видов публичного дискурса, контролируемого символическими элитами - политиками, журналистами, уче- ными, писателями и чиновниками»47. «За по- следние 30 лет, - пишет лидер этого направле- ния Т. ван Дейк, - представители критических дискурсивных исследований сформулировали множество различных исследовательских за- дач, но в целом все соглашаются с тем, что ос- новной целью КДИ является изучение спосо- бов воспроизводства злоупотребления властью с помощью дискурса»48. Критический дискурс- анализ как методологическая программа49, Р. Вудак выделяет следующие принципы критиче- ского дискурс-анализа: 1) Критический дискурс-анализ рассматривает лингвистический характер социальных и культурных процессов и структур. 2) Он исследует власть в дискурсе и власть над дискурсом. 3) Общество и культура диалектически связаны с дискурсом - они формируются дискурсом и в то же время конституируют дискурс. Каждый отдельный пример применения языка воспроизводит или трансформирует общество и культу- ру, включая отношения власти. 4) Использование язы- ка может быть идеологическим. Чтобы определить это, необходимо проанализировать тексты и исследовать их интерпретацию, восприятие и социальное влияние. 5) Дискурсы носят исторический характер, их можно рассматривать только в контексте. 6) Связь между текс- том и обществом не прямая, а опосредована социо-ког- нитивно. 7) Критический дискурс-анализ подразумевает систематическую методологию и связь между текстом и его социальными условиями, идеологиями и отноше- ниями власти. Интерпретации всегда динамичны и от- крыты для новых контекстов и новой информации. 8) Дискурс - это форма социального поведения [Woodak R. Disorders of Discourse. London, 1996. P. 17-20]. Дейк Т. А. ван Дискурс и власть: Репрезентация доми- нирования в языке и коммуникации. М., 2013. С. 13. 48 Там же. С. 13, 18, 47-50, 88-96, 111-120 и след. По мнению Т. А. ван Дейка, «не существует „одного“ дискурс-анализа как некого метода, так же как и не суще- ствует „одного“ социального или когнитивного анализа. Как ДИ, так и КДИ располагают большим количеством разных методов изучения в зависимости от целей иссле- дования, природы изучаемого объекта, интересов и квапредставленная, например, Н. Фэркло, пред- полагает, во-первых, анализ дискурсивной практики, т. е. связи текста (в нашем слу- чае - текста права) и социальной практики. Предполагается выявление того, как именно социальная практика производит и интер- претируют текст. В этом, например, преуспе- ли сторонники школы критических правовых исследований США, показав кто фактически является законодателем - господствующие в данном обществе социальные группы или классы. Во-вторых, необходимо провести ин- тердискурсивный анализ исследуемого текста, его включенность в систему текстов, жанров и практик. В-третьих, критический дискурс- анализ направлен на измерение дискурсивно- го события - социальной практики. Основной интерес - отношения власти и идеологии50. Таким образом, власть в лице господствующих социальных групп формирует социальные представления, в том числе и правовые нормы и институты. При этом следует иметь в виду, что социаль- но значимый субъект формулирует правило по- ведения (в том числе юридически значимое) отнюдь не произвольно, т. е. конструирование социального (и правового) мира не является аб- солютно ничем не обусловленным креативным актом51. Он (его волюнтаризм) ограничен как ресурсом наличных средств, так и здравым смы- слом, и оценкой легитимирующего потенциала. «Кажущаяся бесконечность возможностей твор- ческого потенциала в дискурсивной практике, - справедливо отмечает Н. Фэркло, - фактически оказывается весьма ограниченной и скованной из-за существующих отношений гегемонии и борьбы за гегемонию»52. Эта «борьба за гегемонию» вводит такие ограничения на инновацию, как историческое прошлое, господствующая культура, состояние сфер общества, международ- ное окружение. Внешние факторы интериори- зируются правовой культурой в правосознание социума и подвергаются селективному отбору со стороны правящей элиты и референтной груп- пы, после чего новый образец социально значи- мого поведения легитимируется и означивается (приобретает значение) как правовое поведение. Этому в немалой степени, конечно, способствует придание образцу поведения юридически-зна- ковой формы, т. е. облечение в соответствующую форму права. Однако реальность права возникает не в момент его официального провозглашения, а только после того, когда новое правило поведе- ния трансформируется в правопорядок. Таким образом, правовая инновация как важ- нейшая составляющая правовой политики - это результат борьбы социальных групп за право официальной номинации, категоризации и ква- лификации социальных явлений как юридиче- ски значимых, правомерных/противоправных. Применительно к проблеме общественной бе- зопасности достаточно подробный анализ та- кого процесса как результата борьбы за право навязывать свое представление (установить сим- волическую гегемонию) осуществлен сторонни- ками Копенгагенской школы международных отношений. Они - исследователи Копенгаген- ского университета - в 90-е гг. ХХ в. обратили внимание на то, что с точки зрения современной политической науки невозможно указать, какая из угроз более реальна и значима, и необходимо акцентировать внимание на характере полити- ческих дискуссий по проблемам общественной безопасности, т. е. почему именно она (эта угроза) оценивается таким образом53. В связи с этим лификации исследователя и других параметров исследо- вательского контекста» [Там же. С. 19-20]. Fairclough N. Critical Discourse Analysis. The Critical Study of Language. London, 1995. На этом совершенно недвусмысленно настаивает Я. И. Гилинский: «Сказанное не означает, что социальное конструирование вообще, преступности в частности, со- вершенно произвольно. Общество „конструирует“ свои элементы на основе некоторых онтологических, бытий- ных реалий. Так, реальностью является то, что некото- рые виды человеческой жизнедеятельности причиняют определенный вред, наносят ущерб, а потому негативно воспринимаются и оцениваются другими людьми, об- ществом. Но реально и другое: некоторые виды крими- нализированных деяний не причиняют вреда другим, а потому криминализированы без достаточных онтоло- гических оснований. Это, в частности, так называемые „преступления без жертв“, к числу которых автор этого термина Э. Шур относит потребление наркотиков, до- бровольный гомосексуализм, занятие проституцией, производство врачом аборта» [Гилинский Я. И. Конструзаявляется, что невозможно дать универсальное определение безопасности или перечень всех чрезвычайных ситуаций. Важнее исследовать, как и почему некоторые ситуации квалифицируются как чрезвычайные, угрожающие общественной безопасности и как изменяется их интерпретация со временем. Так, истерия в массовом общественном сознании, во многом инициированная СМИ по поводу событий 11 сентября 2001 г., привела к внедрению новых запретов и контролирующих инстанций, но не обеспечила предотвращение новых терактов. Американский исследователь Д. Кэмпбелл еще в 1992 г. писал, что опасность не есть объективное состояние. В мире существует множество опасностей: инфекционные болезни, несчастные случаи, политическое насилие, имеющие чрезвычайные последствия. Но не все они ирование девиантности: проблематизация проблемы (вместо предисловия) //Конструирование девиантности / Монография. Составитель Я. И. Гилинский. СПб., 2011. С. 10-11]. Fairclough N. Critical discourse analysis and the mercerization of public discourse: the universities // Discours and Society. 1993. № 4(2). Р. 137. Buzan B., Woewer O., Wilde J. Security: a New Framework for Analysis. Boulder, London, 1998. интерпретируются как реальные угрозы. Все сов- ременное общество пронизано угрозами и опас- ностью. События или факторы, которые получают такую оценку, интерпретируются с помощью из- мерения опасности. Достоверность этого процес- са зависит от субъективного восприятия остроты этих «объективных» факторов54. Выявление тех из них, которые квалифицируются экспертами и населением как реальные угрозы, и возможных способов реагирования на них и их предотвраще- ния - важнейшая задача современной науки55. Таким образом, правовая политика в постклассическом измерении - это, пре- жде всего, процесс и результат дискурсивной борьбы социальных групп за право официаль- ной номинации, классификации, категориза- ции и квалификации некоторых социальных явлений как наиболее значимых. Далее - это придание им (так номинируемым социальным явлениям) юридического статуса - закрепле- ние в юридических формах. Затем - их вос- производство как правоприменителями, так и широкими слоями общества. Очевидно, что правовая политика должна учитывать отноше- ние населения к правовым инновациям, кото- рое (отношение) по большому счету констру- ируется дискурсивными практиками власти, и тем самым обеспечивается убеждение народ- ных масс в их (инновациях) легитимности.