On some problems of competition in the pre-trial stages of criminal proceedings including those related to participation in the case of persons having public law immunity

Abstract

The article considers the peculiarities of the taking of evidence in respect of persons having public legal immunity, and analyzes the problems of the current legislation regulating this sphere of legal relations.

Full Text

У головное судопроизводство России, как и лю- бое другое судопроизводство, объявлено со- стязательным в силу ч. 3 ст. 123 Конституции РФ. Возведение состязательности в ранг конститу- ционного принципа является одним из следствий горизонтального разделения властей, выделения судебной власти в самостоятельную ветвь, наделе- ния ее гарантиями независимости и освобождения от какой-либо официальной идеологии. Воспроиз- веденный в ст. 15 Уголовно-процессуального кодекса РФ1, этот принцип придал нормативную силу теории разделения процессуальных функций в уголовном судопроизводстве: «Функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Суд не является органом уголовного преследования, не выступает на стороне обвинения или стороне защиты. Суд созда- ет необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав». Заметим, что такое положение в отечествен- ном уголовном судопроизводстве существовало далеко не всегда: до периода судебных реформ 1864 г. уголовное производство традиционно рас- сматривалось как производство полицейское, следственное, направленное на поиск и установ- ление изобличающей доказательственной базы, а потому состязательность со стороной защиты, которая старалась помешать следователю осу- ществлять все необходимые процессуальные дей- ствия, в этом процессе считалась недопустимой2. 1 Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ (далее - УПК РФ). 2 Великая реформа: к 150-летию Судебных уставов: в 2 т. Т. II: Устав уголовного судопроизводства / под ред. Л.В. Го- ловко. М.: Юстицинформ, 2014. СПС «Гарант». Закрепленный в Уставе уголовного судопроиз- водства 1864 г., принцип состязательности был ис- ключен из советского уголовно-процессуального законодательства вследствие смены экономиче- ской формации, стоящих перед государством задач и новой идеологии, подчиненной идеям уничто- жения всякой эксплуатации человека человеком, полного устранения деления общества на классы и водворения социализма3. Борьба с преступностью в таких условиях была приоритетным направлени- ем государства, а потому ее обязаны были вести все без исключения правоохранительные органы, в т.ч. и суд, а рядовые граждане - помогать им в этом. В частности, на суд, наряду с прокурором, следова- телем и органами дознания, была возложена обя- занность в пределах своей компетенции возбудить уголовное дело в каждом случае обнаружения при- знаков преступления, принять все предусмотрен- ные законом меры кустановлению события престу- пления, лиц, виновных в совершении преступле- ния, и к их наказанию. При производстве уголов- ного дела суд, равно как и органы дознания, следо- ватель и прокурор, был обязан выявлять причины и условия, способствовавшие совершению престу- пления, и принимать меры к их устранению. Отказ прокурора от обвинения не освобождал суд от обя- занности продолжать разбирательство дела и раз- решить на общих основаниях вопрос о виновности или невиновности подсудимого4. Как справедливо отмечается Н.В. Азаренком, «это было обусловле- но высокой социальной целью, поставленной пар- тией перед системой правоохранительных орга- 3 Ст. 3, 7, 9 Конституции РСФСР 1918 г. // Чистяков О.И. Конституция РСФСР 1918 г. 2-е изд., перераб. М.: Зер- цало-М, 2003. СПС «Гарант». 4 Ст. 3, 21, 248 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР от 27 октября 1960 г. нов, - ликвидировать преступность. Ее достиже- ние требовало от общества и государства макси- мальной концентрации и слаженности, … следова- тель и судья работали в единой “связке”, каждый на своем этапе производства был полноправным “хо- зяином” уголовного дела. Борьба с преступностью в форме розыска позволяла государству контролиро- вать данное социальное явление и сдерживать его в разумных пределах»5. Начало «второй жизни» состязательности в уголовном судопроизводстве России было зало- жено Концепцией судебной реформы 1992 г., кото- рая переориентировала главную цель уголовного судопроизводства с искоренения преступности на защиту прав и свобод человека (впоследствии эта цель была поставлена во главу угла новой Консти- туции РФ 1993 г.). Организация судопроизводства на принципах состязательности, равноправия сторон, презумпции невиновности подсудимого была провозглашена в качестве одного из важней- ших направлений судебной реформы6. Говоря о содержании состязательности, мы должны отметить, что ряд ученых7 включают в число его обязательных условий равноправие сторон. Не отрицая очевидной взаимообуслов- ленности указанных принципов, полагаем, од- нако, что каждый из них имеет самостоятельное процессуальное содержание. Вполне возможно бессостязательное равноправие сторон, а также состязание равного участника уголовного судо- производства с неравным, когда одна из сторон имеет ряд количественных или качественных преимуществ, льгот и преференций в процессу- альном статусе. Отсюда вполне справедливым видится мнение о том, что «состязательность воз- можна и при отсутствии принципа равноправия либо его ущербности… но какая это будет состя- зательность? При отсутствии равноправия сто- рон состязательность будет ущербной»8. То есть оба этих принципа могут существовать вне зави- симости один от другого, хотя в идеале, конечно же, должны присутствовать одновременно. В числе же обязательных условий, необходимых для возможности реализации принципа состяза- 5 Азаренок Н.В. К вопросу о типе современного рос- сийского уголовного процесса. Российский юридический журнал. № 3. 2010, май-июнь. 6 Пункт 3 Постановления Верховного Совета РСФСР от 24 октября 1991 г. № 1801-1 «О Концепции судебной рефор- мы в РСФСР». 7 См., напр.: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к Уго- ловно-процессуальному кодексу РФ. Специально для си- стемы ГАРАНТ, 2010. СПС «Гарант»; Комментарий к Уго- ловно-процессуальному кодексу РФ / отв. ред. Д.Н. Козак, тельности в уголовном процессе, можно выделить, по крайней мере, два. Во-первых, «триединство» участников, т.е. наличие двух противоборствующих сторон перед третьей, разрешающей их спор: «поле- мика хороша тогда, когда есть кто-то третий, который может ее оценить и высказаться относительно право- ты доводов одной и другой стороны»9. Во-вторых, для реализации состязательности необходима бес- пристрастность, незаинтересованность этой самой третьей стороны, отсутствие у нее какой-либо другой функции, кроме функции разрешения уголовно-пра- вового спора, а отсюда - ее определенная пассив- ность в проведении следствия. Как справедливо было отмечено И.Л. Петрухиным, «активная роль суда в исследовании доказательств - достояние инквизи- ционного процесса. В состязательном же судопроиз- водстве исследование доказательств производят сто- роны, а судья лишь следит, чтобы при этом не нару- шался процессуальный регламент»10. «Следственное начало, в отличие от состязательного, состоит в том, что … судья можетсовершитьопределенныедействия в рамках производства по уголовному делу независи- мо от инициативы какой-либо из сторон, он полно- стью самостоятелен»11. УПК РФ приводит определение понятия сто- рон в п. 45 ст. 5, наделяя их противоборствующими конкурирующими функциями обвинения и защи- ты, и раскрывает состав их участников в гл. 6 и 7. Процессуальное положение третьего участника - суда - регламентировано в гл. 5. Эти нормы логич- но соответствуют положениям о состязательности, закрепленным в ст. 15 УПК РФ, однако характеризу- ют в полной мере лишь судебные стадии уголовно- го судопроизводства. Во-первых, участие суда в досудебных стади- ях производства по уголовному делу «фрагмен- тарно и единично»12: суд присутствует только при осуществлении функции судебного кон- троля за действиями органов предварительно- го расследования (ст. 125-125.1 УПК РФ) или для принятия решения о производстве определен- ных следственных действий и мероприятий в рамках ст. 108-109, 165 УПК РФ. Вполне допусти- ма ситуация, когда суда на досудебных стадиях не будет вовсе (если, например, будет отсутство- вать необходимость в избрании суровых мер пресечения, производстве обысков в жилище, если действия следователя или дознавателя не будут обжаловаться и пр.). То есть «какая-либо полемика на стадии предварительного рассле- дования отсутствует - ее нет потому, что ее не- кому слушать»13. Е.Б. Мизулина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 94; Печегин Д.А. Проблема сочетания состязательных и след- ственных начал при производстве по уголовному делу: поиск решения на примере международного уголовного суда. Законодательство. № 2. 2015, февраль и др. 8 Кронов Е.В. О реализации принципов состязательно- сти и равноправия сторон в уголовном процессе России. Журнал российского права. 2008. № 2. СПС «Гарант». 9 Кронов Е.В. Указ. соч. 10 Петрухин И.Л. Реформа уголовного правосудия в Рос- сии не завершилась. Законодательство. 2006. № 3. С. 69-70. 11 Печегин Д.А. Указ. соч. 12 Кронов Е.В. Указ. соч. 13 Там же. Во-вторых, следователь не может быть лицом беспристрастным, он всегда заинтересован в об- винительном исходе дела, потому что относится к стороне обвинения14. Досудебное производст- во - это своеобразная исследовательская дея- тельность, направленная на формирование об- винительной доказательственной базы с совер- шенно четкими однотипными задачами: найти подозреваемого, изобличить и доказать его вину. Эта деятельность в силу исключительной пу- бличности уголовного процесса осуществляется от имени государства и в интересах государтсва (наряду с интересами потерпевшего), различны- ми органами (следователем, дознавателем, про- курором) и в разных формах (предварительного расследования, оперативно-розыскной деятель- ности, поддержания при необходимости обвини- тельной позиции в суде, надзора за законностью решений, принимаемых органами, осуществля- ющими предварительное расследование). Имен- но этими органами и в этих формах достигается первая цель уголовного судопроизводства, ука- занная в ст. 6 УПК РФ: защита прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений и уголовное преследование. Все же утверждения о том, что, отказываясь от обвине- ния, прекращая дело, собирая доказательства не только уличающие, но и оправдывающие, следо- ватель осуществляет защитную функцию, прямо противоречат не только положениям УПК РФ, но и здравому смыслу: у следователя в ситуации со- стязания с самим собой неизбежно психическое раздвоение личности. Полагаем, что иллюзия возможной состяза- тельности внутри самой стороны обвинения по- рождена закрепленной в ч. 2 ст. 6 УПК РФ фразой, что отказ от уголовного преследования невинов- ных, освобождение их от наказания, реабилита- ция каждого, кто необоснованно подвергся уго- ловному преследованию в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и уголовное преследование и назначение винов- ным справедливого наказания. Считаем необхо- димым подчеркнуть, что сам следователь оправ- дывающие доказательства не ищет и не соби- рает, а лишь приобщает к делу доказательства, собранные стороной защиты. И делает это он отнюдь не с целью защиты, а лишь в силу воз- ложенных на него как на руководителя процес- са организационно-распорядительных полно- мочий - только потому, что безосновательно по ходатайству защитника «следственные дей- ствия, результат которого вполне может поло- мать его стройную линию обвинения»15, вполне логично и оправданно. Распоряжение обвине- нием на досудебных стадиях, которое ведет к прекращению уголовного преследования или уголовного дела, всегда вынужденно, это скорее акт бессилия следователя, а не акт его доброй воли: в каких-то случаях следователь вынужден прекратить уголовное преследование из-за не- целесообразности его продолжения (например, вследствие истечения сроков давности уголов- ного преследования, примирения сторон, дея- тельного раскаяния лица, совершившего пре- ступление), в каких-то его прямо обязывает со- вершить такие действия уголовно-процессуаль- ный закон (например, при получении отказа в даче согласия на уголовное преследование лица, обладающего публично-правовой неприкосно- венностью, при издании акта амнистии и пр.). В-третьих, характеризуя состязательность, следует говорить не столько о сторонах, сколько о власти, которая стоит (или не стоит) за ними. Сторона защиты властью не обладает вообще - это следует и из Закона об адвокатуре16, и из норм гл. 7 УПК РФ, которые не предоставляют ей ни одного полномочия давать обязательные распоряжения стороне обвинения, требовать их исполнения и привлекать к ответственности за их неисполнение. В досудебных стадиях власть полностью принадлежит органам предваритель- ного расследования, представляющим власть ис- полнительную, однако при переходе рубежа, раз- деляющего досудебное и судебное производство, они эту власть теряют: власть становится судеб- ной. «Момент перехода уголовного дела из до- судебного производства в судебное служит гра- ницей, которая означает смену власти, а вместе с ней и смену процессуального режима»17. Смена процессуального режима влечет смену многих процессуальных принципов: гласности вместо тайны следствия, сочетания коллеги- альности и единоличного рассмотрения вместо односторонней монополии следователя, процес- суального равенства перед судом одинаковых в своем безвластии сторон. По-разному проводят- ся следственные (гл. 24-27 УПК РФ) и судебные (гл. 37 УПК РФ) действия. Только на судебных стадиях в условиях сменившейся системы прин- ципов появляется и только судом реализуется вторая цель уголовного судопроизводства, заотказать стороне защиты в их приобщении он не вправе, рискуя навлечь обжалование своих действий руководителю следственного отдела, прокурору или в суд. В силу этого отмечаемое на практике нежелание следователя проводить 14 Мы не имеем в виду здесь случаи его прямой заинтере- сованности, служащие основанием для отвода в силу ст. 61 УПК РФ. 15 Кронов Е.В. Указ. соч. 16 Федеральный закон от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об ад- вокатской деятельности и адвокатуре в Российской Феде- рации». 17 Лазарева В.А. Проблемы реализации состязательно- сти в уголовном процессе России; Александров А.С., Бой- ков А.Д., Ведерникова О.Н. и др. Уголовное судопроизвод- ство: теория и практика / под ред. Н.А. Колоколова. М.: Изд-во «Юрайт», 2015. С. 228. крепленная в ст. 6 УПК РФ: защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод. Как справедливо отмечается С.Б. Россинским, «впол- не естественно, что факторы, обусловленные со- временной концепцией реализации судебной власти, просто не могут не отразиться на процес- суальных особенностях действий, предусмотрен- ных гл. 37 УПК РФ»18. Однако непоследовательная логика законодателя, отождествившего в п. 56 ст. 5, ч. 1 ст. 15 УПК РФ досудебное и судебное про- изводство по уголовному делу, породило недо- понимание относительно присутствия состяза- тельности на досудебных стадиях производства по уголовному делу, и практические вопросы по применению этих норм. Следует установить как факт, как объектив- ную данность, признаваемую большинством ученых19, что принцип состязательности не при- сущ современному досудебному уголовному процессу, он по-прежнему, остается розыскным, состязательность же сторон является основой судебных стадий. Полагаем, что с учетом истори- ческого постоянства розыскного типа досудебно- го уголовного судопроизводства его внутренней согласованности и жизнеспособности можно доверять. Это повод для давно назревшей кор- ректировки норм УПК РФ, в частности, ч. 1 ст. 15, которая должна выглядеть так: «Судебное произ- водство по уголовному делу осуществляется на основе состязательности сторон». Данная фор- мулировка положит конец множеству дискуссий, приведет УПК РФ в соответствие с положениями теории разделения властей, концептуальными различиями между исполнительной и судебной властью, признает в полной мере розыскную природу предварительного расследования в це- лях максимального соблюдения прав всех участ- ников уголовного судопроизводства. Однако в рамках отмеченных выше проблем- ных моментов хотелось бы акцентировать вни- мание на еще одном срезе реализации состяза- тельности на досудебных стадиях. Он касается тех случаев, когда в уголовно-процессуальное единоборство с властными органами вступают лица, сами облеченные властью - более того, когда для них предусмотрен особый порядок рас- смотрения дел (гл. 52 УПК РФ), обусловленный гарантиями должностного иммунитета или пу- блично-правовой неприкосновенности. Этими лицами являются члены Совета Федерации, де- 18 Россинкий С.Б. Понятие и сущность следственных дей- ствий в уголовном судопроизводстве: дискуссия продолжа- ется. Законы России: опыт, анализ, практика. № 2. 2015. 19 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РФ / науч. ред. В.Т. Томин, М.П. Поляков. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во «Юрайт», 2009; Соловьев.С. Состязательность путем революции? Новая адвокатская газета. № 17. 2015, сен- тябрь; Азаренок Н.В. Указ. соч.; Кронов Е.В. Указ. соч.; Лаза- рева В.А. Указ. соч.; Печегин Д.А. Указ. соч., и др. путаты Государственной Думы, судьи, а также, в определенных случаях, прокуроры, адвокаты и другие «отдельные категории лиц». Во-первых, порядок возбуждения уголовных дел в отношении них усложнен, следователь са- мостоятельно решить этот вопрос не может. Об- ладая достаточной совокупностью доказательств, свидетельствующих о совершении преступления лицом «отдельной категории», он должен - в за- висимости от категории лица - инициировать соответствующее обращение Председателя След- ственного комитета РФ, Генерального прокурора РФ, получение согласия Совета Федерации, Госу- дарственной Думы, Конституционного Суда РФ, квалификационной коллегии судей. Сама по себе трудоемкость и длительность данной процедуры не способствует скорейшей защите прав потер- певших, кроме того, как показывает практика20, крайне редко Генеральный прокурор РФ (пред- седатель Следственного комитета РФ), получив- ший по своему представлению отказ, обращается повторно, обжалует его или каким-либо образом добивается лишения соответствующего лица не- прикосновенности. Во-вторых, нормы законодательства21 говорят о недопустимости задержания, ареста, обыска, а также личного досмотра отдельных категорий лиц, предусматривают невозможность привле- чения их к уголовной или административной от- ветственности, налагаемой в судебном порядке, их заключения под стражу и допроса без согла- сия определенных органов. Отсылочная норма ч. 5 ст. 450 УПК РФ говорит о необходимости по- лучения «согласия суда, указанного в ч. 1 ст. 448», в то время как в ч. 1 ст. 448 УПК РФ не указан ни один «суд» (в том значении, которое ему прида- ется ФКЗ «О судебной системе РФ»), который бы принимал подобные решения. Заметим также, что большинство из перечисленных выше дей- ствий является следственными, а следственные действия, как справедливо отмечается В.А. Се- менцовым, являются «основным и наиболее эф- фективным способом собирания доказательств, именно с помощью следственных действий чаще 20 О практике реализации указанных норм мы писали в отдельной работе. См.: Бозров В.М., Романенко Н.В. Ра- венство представителей власти перед законом и судом в уголовном процессе: монография. М.: Изд-во «Юрлитин- форм», 2015. С. 95-110. 21 См.: ч. 2 ст. 1.4 КоАП РФ, п. 4 ст. 16 Закон РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации» (далее - Закон РФ о статусе судей), ч. 4, 5 ст. 19 Федераль- ного закона от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Фе- дерального Собрания Российской Федерации» (далее - За- кон о статусе члена СФ и депутата ГД), ст. 42 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-I «О прокуратуре Рос- сийской Федерации», ст. 13 Федерального закона от 6 октя- бря 1999 г. № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Фе- дерации» и пр. всего обнаруживаются, изымаются и приобща- ются к уголовному делу доказательства»22. Для некоторых категорий установлены огра- ничения на переквалификацию деяния, которая может повлечь ухудшение их положения23, а так- же на передачу завершенного расследованием уголовного дела в суд24. Обоснованность данных норм вызывает серьезные сомнения, посколь- ку, во-первых, в них не указаны процедуры по- лучения согласия на осуществление указанных действий, не предусмотрена возможность обжа- лования полученного отказа; во-вторых, в них не решена судьба уголовного дела, в отношении которого принят отказ в передаче в суд или в переквалификации деяния; в-третьих, они на- рушают логику рассуждений соответственно Государственной Думы, Совета Федерации или квалификационной коллегии судей, единожды позволивших инициировать уголовное пресле- дование своего коллеги (со всей тяжестью ответ- ственности, которая предусмотрена законом за совершенное им деяние), - а затем неожиданно передумавших. «Привыкший» к процессуальной самосто- ятельности и свободе усмотрения, следователь сталкивается с ограничением своих дискреци- онных полномочий вторжением в уголовно-про- цессуальную деятельность конституционно-пра- вовых интересов - а именно ими объясняются установленные для неприкосновенных лиц пре- ференции25. Как отмечалось выше, уголовно-процессуаль- ный конфликт (как следствие конфликта уголов- но-правового) - это противоборство интересов обвиняемого (вместе со следователем) и потер- певшего (вместе с защитником). Однако состя- зание следователя с обвиняемым в отмеченных выше случаях переходит в иную плоскость: из сферы частных интересов оно перемещается в су- губо публичную, т.е. разворачивается конфликт государственных интересов в полном смысле этого слова. Интересы раскрытия преступления и изобличения неприкосновенного преступника становятся с одной стороны, интересы защиты субъекта, выполняющего особые государствен- ные функции - с другой, и с обеих сторон стоят интересы государства. Стремясь удовлетворить 22 Семенцов В.А. О соотношении следственных и иных процессуальных действий, предназначенных для собира- ния доказательств. Законы России: опыт, анализ, практи- ка. № 2. 2015. 23 Пункт 3 ст. 16 Закона о статусе судей. 24 Часть 5 ст. 19 Закона о статусе члена СФ и депутата ГД. 25 Постановление Конституционного Суда РФ от 20 фев- раля 1996 г. № 5-П «По делу о проверке конституционно- сти положений частей первой и второй статьи 18, статьи 19 и части второй статьи 20 Федерального закона от 8 мая 1994 года «О статусе депутата Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации». оба этих интереса одновременно, оно зачастую не находит разумного баланса конституционных и уголовно-процессуальных интересов. Следова- тель, уступая давлению «гарантий более высоко- го уровня», предвидя чрезмерно сложный и бес- перспективный порядок получения согласия на снятие неприкосновенности, нередко полностью отказывается от каких-либо действий, направ- ленных не только на собирание доказательств, но и на преследование неприкосновенного лица во- обще. Зачастую это становится единственно воз- можным вариантом решения, которое остается ему принять. С учетом того, что сам потерпевший каки- ми-либо властными полномочиями в уголовном процессе не обладает, данное явление неизбежно влечет нарушение его прав от деяний, совершен- ных неприкосновенными представителями вла- сти. Это один из вариантов той самой «ущерб- ной состязательности», вызванной неравенством противоборствующих участников судопроиз- водства. Основной смысл состязательности - опровергнуть позицию оппонента, «разбив» его доказательственную базу своей, более сильной доказательственной базой - оказывается ис- каженным. Доказательственная база оказыва- ется несобранной, следователь лишается своего главного «оружия», позиция оппонента оказы- вается не опровергнутой, не подтвержденной, а сам «поединок сторон», едва начавшись, тут же заканчивается не победой или поражением сто- роны обвинения или стороны защиты, а вмеша- тельством более высоких интересов. Нередко это приводит к злоупотреблениям неприкосновен- ными субъектами, знающими о невозможности их задержания и об ограниченной возможности производства в отношении них иных процессу- альных действий, своими гарантиями, предо- ставляемыми им их статусом. На наш взгляд, состязательность в таком ва- рианте не способствует цели уголовного пре- следования неприкосновенных лиц, виновных в совершении преступлений, назначения им справедливого наказания, а также защиты прав и законных интересов лиц и организаций, потер- певших от их преступных деяний. Более того, со- вокупность данных норм, помимо принципа со- стязательности, нарушает принципы процессу- альной экономии, непрерывности производства по делу, его завершенности и исполнимости, не- отвратимости наказания и равенства всех перед законом и судом. Полагаем, что это тоже один из поводов ре- формирования уголовно-процессуального за- конодательства и института публично-правовой неприкосновенности в ключе более тесной взаи- мосвязи конституционных и уголовно-процессу- альных норм.