The Institute of Specialized Investigating Judges: On the Discussion of Vectors of the Legislative Will

Abstract

The author gives the analysis of objective reasons that create the need for the criminal procedure doctrine, the legislator and the state authority to organize the institute of specialized investigating judges in criminal court proceedings of Russia, designed to perform the complex of jurisdictional and, partly, investigative functions.

Full Text

Т еории российской уголовно-процессуаль- ной науки и юридической практике до- статочно известны дискуссии о необходи- мости введения в уголовное судопроизводство России фигуры следственного судьи.1 Напомним, к примеру, что эта идея: была достаточно ясно озвучена в 2003 г. на встрече Президента Российской Федерации В. В. Путина с представителями общественных организаций и правоохранительных органов2; стала предметом обсуждения в рамках общественных слушаний «Гражданское общество и судебная реформа», проведенных Советом при Президенте Российской Федерации по развитию институтов гражданского общества и правам человека 11-12 февраля 2005 г.; явилась темой дискуссии в рамках круглого стола «Правовые механизмы противодействия пыткам, насилию и другим злоупотреблениям властью на досудебной стадии уголовного производства», организованного Государственной Думой 16 мая 2005 г.3; заявлена в качестве одной из наиболее актуальных задач очередного этапа судебной ре- Об основных моментах этой дискус- сии см., напр.: Ковтун Н. Н. О понятии и содержании термина «судебный следователь» (следственный су- дья) // Российский судья. 2010. № 5. С. 15-20; Ковтун Н. Н., Бухранова Т. С. Институт судебного следователя и специ- ализированного следственного судьи в контексте опыта стран континентальной системы права // Российский сле- дователь. 2011. № 17. С. 31-36; Ковтун Н. Н. Следствен- ный судья как субъект правовых отношений // Вопросы правоведения. 2012. № 1. С. 122-132. Российская газета, 2003. 10 декабря. URL: http://www.km.ru/glavnoe/2005/03/16/politika/v- gd-obsudili-zakonodatelnoe-protivodeistvie-pytkam формы на VIII Всероссийском съезде судей (де- кабрь 2012 г., Москва)4; в качестве непосредственной норматив- ной и организационной задачи (вновь) озвуче- на к практической реализации Президентом России В. В. Путиным в ходе заседания Совета при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека5; как актуальное направление очередного этапа судебно-правовой реформы в России ста- ла предметом обсуждения по итогам резюме- доклада руководителя Постоянной комиссии по гражданскому участию в правовой реформе Совета при Президенте Российской Федерации по развитию гражданского общества и правам человека Т. Г. Морщаковой6 и «полуофициально- го» ответа на этот доклад со стороны Генераль- ной прокуратуры РФ7. Соответственно, при столь широком власт- ном и доктринальном внимании к анонсируе- мому фигуранту правовых отношений априори предполагалась теоретическая и, что особенно важно, прикладная определенность, как в пред- мете грядущих нормативных и организационных новаций, так и в основных направлениях карди- нальных реформ. Увы, несмотря на перманентно Материалы VIII Всероссийского съезда судей // Рос- сийская юстиция. 2013. № 2. С. 3-58. Перечень поручений по итогам заседания Совета при Президенте по развитию гражданского общества и правам человека (п. 10). URL: http://www.kremlin.ru/ assignments/47174 Морщакова Т. Г. О компетенции и порядке формиро- вания института следственных судей в Российской Феде- рации. URL: http://www.iuaj.net/node/1718 Мнение Генеральной прокуратуры РФ о след- ственных судьях. URL: // http://www.iuaj.net/ node/1718#comment-1092 оживляющиеся дискуссии о данном предмете, ни первого, ни второго в целом не наблюдает- ся. Как и ранее, предметом терминологической и содержательной путаницы, прежде всего, яв- ляется проблема функционального назначения следственного судьи: как фигуранта реализации целей реформирования следственного аппара- та России или, напротив, специализированного следственного судьи - фигуранта обеспечения интересов и прав частных заинтересованных лиц на досудебном этапе уголовного судопроиз- водства России. В первом случае мы явно имеем дело с дискуссией о целесообразности воссозда- ния в системе российского судебного ведомст- ва фигуры судебного следователя, что уже само по себе, как уверяют, в состоянии обеспечить и подлинную процессуальную независимость следствия от власти обвинительной и оператив- но-розыскной, и потенциальную эффективность исследования релевантно значимых обстоя- тельств уголовного дела. Во втором случае речь, напротив, идет о введении в уголовное судопро- изводство России властного и подлинно неза- висимого судьи-гаранта - субъекта законного и обоснованного применения мер процессуаль- ного принуждения к участникам процесса; бес- пристрастного разрешения спора между следст- венным органом и частным заинтересованным лицом по принципиальным моментам процесса; наконец, субъекта обеспечения (депонирова- ния) легитимных доказательств - собираемых и представляемых в уголовный процесс частны- ми заинтересованными лицами. Разница, как видим, принципиальна, как по сути реализуемых функций, так и по структур- ной организации и назначению деятельности, ее непосредственному предмету и процессуаль- ным формам реализации. Тем не менее стремлепо Уставу уголовного судопроизводства Россий- ской империи 1864 года8, и наукообразно «прео- бразовывать» его в настоящее время в следствен- ного судью, широко апеллируя к УПК Франции, Испании, Австрии и других стран - дань моде либо следствие явной терминологической пута- ницы. Второй - не менее известен в качестве «су- дьи по свободам и заключению» Франции, спе- циального судьи Германии (Ermittlungsrichler), современного следственного судьи Украины, Ка- захстана, Латвии, Молдовы и т. д. В данной связи проблема имеющегося отождествления - в ис- ходной неясности избранного предмета иссле- дования и, как следствие, предлагаемых de lege ferenda новаций; реальная эффективность воссоздания фигу- ры судебного следователя как оптимального век- тора реформирования следственного аппарата России так же сомнительна. Во-первых, достаточ- но известна критика тех узловых проблем, кото- рые оказались присущи деятельности, к приме- ру, следственного судьи Франции; при этом они очень знакомы по основным тезисам постоянной критики предварительного следствия в России9. Во-вторых, достаточно спорны как направления, так и методы/средства предполагаемых реформ. Как справедливо указывает проф. Л. В. Головко10, ни российская доктрина, ни практика, ни власть до сих пор не могут определиться в вопросе об институциональной природе процесса, в ко- тором предполагается функционирование вновь обретаемого судебного следователя. Между тем без решения этого основного вопроса ответ и ре- зультаты «реформ» - поддержим указанного ис- следователя - видятся весьма предсказуемыми. Нам же, к примеру, как панацею, для миними- зации бед и коллизий текущей следственной деятельности, предлагают обрядить в мундир ние «объять необъятное» все так же превалирует в теоретическом и практическом уяснении сути и назначения анонсируемого субъекта реформ, которого одновременно пытаются определить и в качестве следователя-судьи, и в качестве судьи-гаранта над следствием. Мы уже высказывали свои подходы и к реальной необходимости, и к широко декларируемой эффективности практической реализации первой идеи (судьяследователь), в том числе апеллируя к доводам о том, что: - в российской уголовно-процессуальной традиции нет теоретических и исторических предпосылок к терминологическому и сущностному отождествлению термина «судебный следователь» (функция - следствие) и термина «специализированный следственный судья» (функции - юрисдикционные, связанные с разрешением спора сторон на досудебном этапе). Первый и по функциям, и по структурной организации деятельности достаточно известен Как известно, к марту 1860 г. (в рамках работы по судебной реформе) Н. И. Стояновский подготовил про- ект закона «Учреждение следственных судей», который 3 апреля1860 г. был направлен на рассмотрение в Государ- ственный совет Российской империи. Проект был принят практически без изменений. Принципиально изменилось лишь название следственных чиновников: термин «след- ственные судьи» был изменен на термин «судебный сле- дователь». Инициаторы великой судебной реформы, как видим, смогли методологически точно определиться в вопросе о том, что данный субъект процесса, даже состоя при суде, должен не судить, а именно расследовать (соби- рать фактические данные для суда). В итоге 8 июня 1860 г. император России утвердил Учреждение судебных следо- вателей и Наказ судебным следователям. Стойко Н. Г. Уголовный процесс западных государств и России: сравнительное теоретико-правовое исследова- ние англо-американской и романо-германской правовой системы. Монография. СПб.: Изд-во Санкт-Петербург- ского государственного университета, Изд-во юридиче- ского факультета СПбГУ, 2006. С. 17. Головко Л. В. Архетипы досудебного производства, возможные перспективы развития отечественного пред- варительного следствия // Уголовное судопроизводство. 2014. № 2. С. 9-15. судебного следователя должностных фигуран- тов Следственного комитета РФ11. При этом сам механизм следственной деятельности, видимо, оценивается вполне оптимальным, реформе не подлежащим. Наконец, в-третьих, в целом известны общеевропейские тенденции к посте- пенному отказу от фигуры следственного судьи (по функции - следователя) при одновремен- ном сохранении и усилении на досудебном этапе уголовного судопроизводства роли и функций судьи «…за свободами и заключением» (Фран- ция, Германия и т. д.). На этом, собственно, можно закрыть дис- куссию о необходимости и средствах реформи- рования следственного аппарата России, ибо, во-первых, столь обширное отступление вызва- но исключительно перманентным отождеств- лением в российской уголовно-процессуальной доктрине терминов «судебный следователь» и «следственный судья». Во-вторых, априори не- допустимы смешение их функций и назначение в досудебном уголовном процессе. В-третьих, предмет избранного исследования - специали- зированный следственный судья, а не следова- тель в той или иной очередной терминологиче- ской его ипостаси. Нам могутобоснованно возразить, что и в этом контексте предмет для дискуссий, по сути, ис- черпан. Более десятилетия в уголовном судопро- изводстве России функционирует оперативный судебный контроль за применением существен- ных мер процессуального принуждения (ст. 108, 165 УПК РФ) и за законностью и обоснованно- стью решений и действий следственных органов и прокурора, ограничивающих интересы и права граждан (ст. 125 УПК РФ). Сущность, содержание, субъекты, процессуальные формы реализации и коллизии этого вида судебной деятельности столь широко и всесторонне изучены в десятках и сотнях работ, в том числе диссертационного и монографического характера, что новое обра- щение к данной тематике вряд ли оправдано, как потребностями процессуальной доктрины, так и практическими интересами уголовного судо- производства России. Отрицать указанное, по идее, нет оснований. В данной связи мы конвенциально отказываем- ся от бесчисленных, по сути, повторов в опре- делении сути и назначения указанной деятель- ности, ее соотношения с функцией правосудия, от предложений по изменению и дополнению отдельных правовых предписаний примени- тельно к нормам ст. 108, 125, 165 УПК РФ. Все это, представляется, частности, которые в целом из- вестны. Более того, они вполне могли быть ми- нимизированы надлежащим правосознанием См., напр.: Смирнов А. В. Российский уголовный про- цесс: необходима новая модель. URL: // http://rapsinews.ru/ judicial_analyst/20150122/273010035.html и наработанной практикой судей, реализующих оперативный судебный контроль на досудеб- ном этапе уголовного судопроизводства России; была бы воля. Наш интерес сугубо утилитарен, и, по сути, повторяет ранее поставленные вопро- сы12: насколько реально оперативный судебный контроль состоялся в качестве эффективной про- цессуальной гарантии интересов и прав частных заинтересованных лиц, участвующих в уголов- ном процессе России? Какие именно негативные факторы вновь ставят на обсуждение сущность и назначение этого вида судебной деятельности, являют потребность в ее реформировании? В стремлении объективно ответить на эти во- просы, мы неоднократно обращались к анализу как обобщающих статистических данных, ха- рактеризующих количественную сторону разре- шенных по итогам контроля ходатайств следст- венных органов (ст. 108, 165 УПК РФ) или жалоб частных заинтересованных лиц (ст. 125 УПК РФ), так и к практической стороне указанной дея- тельности, объективированной в материалах су- дебно-контрольных производств. Как следствие, считаем возможным резюмировать следующие из итоговых выводов: как по сути и содержанию, так и по ито- говым практическим результатам оперативный судебный контроль, установленный нормами ст. 108, 125, 165 УПК РФ, не состоялся ни в каче- стве эффективной процессуальной гарантии ин- тересов и прав частных заинтересованных лиц, ни в качестве независимой юрисдикционной деятельности судебной власти, призванной к ог- раничению фактического всевластия следствен- ных и обвинительных органов; в имеющейся системе нормативных, ор- ганизационно-судоустройственных, кадровых, политико-идеологических и социально-психо- логических координат судьи, функционирующие как субъекты указанной деятельности («квазиа- налог» специализированных следственных су- дей Европы), в принципе не могли состояться как подлинные гаранты интересов и прав заин- тересованных лиц и независимые, властно со- стоявшиеся субъекты ограничения публичных органов государства в сфере уголовного судопро- изводства России. Фактический базис указанных выводов осно- ван на нормативной и практической составляю- щей функционирования института, регламенти- рованного в настоящее время нормами ст. 108, 125, 165 УПК РФ. Правда, известны и другие позиции. К примеру, отвечая на вышеозначенный резюме- доклад Т. Г. Морщаковой об актуальной необхо- димости введения института следственных судей См., напр.: Ковтун Н. Н. Оперативный судебный контроль в уголовном судопроизводстве России: фикция или конституционная, по сути, гарантия? // Государство и право. 2011. № 1. С. 60-69. в уголовное судопроизводство России, функцио- неры Генеральной прокуратуры РФ в принципе не усматривают какие-либо «…особо значимые недостатки действующего порядка осуществле- ния оперативного судебного контроля в досу- дебной стадии уголовного судопроизводства». На основе эмпирических данных основной своей функции - прокурорского надзора - они утвер- ждают, что у прокуратуры как надзорного органа «…нет достаточной информации, позволяющей приравнивать отдельные шероховатости, если таковые имеют место, к коренным недостаткам, порождающим системные сбои в деятельности судов по обеспечению прав и свобод участни- ков уголовного судопроизводства на досудебном этапе»13. Отсюда и итоговый вывод, согласно ко- торому действующие уголовно-процессуальные механизмы вполне обеспечивают защиту ин- тересов и прав частных заинтересованных лиц, вовлеченных в процесс уголовного судопроиз- водства России, а активный поиск новой модели оперативного судебного контроля вряд ли (тео- ретически, практически, нормативно) оправдан. Для понимания сути возникших разногла- сий по одному и тому же предмету предлагаем рассмотреть «отдельные шероховатости», как на предмет их возможного наличия (в котором Генеральная прокуратура РФ явно сомневается), так и на предмет системного сбоя оперативного судебного контроля как важнейшей процессу- альной гарантии в механизме практической уго- ловно-процессуальной деятельности. Известно, что одной из определяющих детерминант нор- мативного закрепления функции оперативного судебного контроля в уголовном процессе России послужила проблема подавляющего санкциони- рования прокурором постановлений следствен- ных органов о заключении обвиняемого под стра- жу (ст. 96 УПК РСФСР 1960 г.). Учитывая целевую общность интересов и непосредственных процес- суальных задач органов прокуратуры и следст- вия, в итоге предлагалось передать реализацию указанной функции независимому органу судеб- ной власти, изначально способному, во-первых, беспристрастно оценить и проверить наличие действительных юридических и фактических оснований для применения столь существенных ограничительных мер. Во-вторых, при отсутствии или недостаточности оных - властно отказать в ограничении конституционных прав и свобод граждан, не опасаясь при этом особо ни ведомст- венного воздействия, ни прямого «вызова на ко- вер» за проявление несогласованной воли. По- средством реализации основных направлений Концепции судебной реформы (1991 г.) и при- нятия УПК РФ (2001 г.) указанное, по идее, было См.: Мнение Генеральной прокуратуры РФ о следственных судьях. URL: // http://www.iuaj.net/ node/1718#comment-1092 нормативно реализовано: именно орган судебной власти был наделен исключительным правом по применению мер процессуального принужде- ния, ограничивающих конституционные права и свободы личности (ст. 29 УПК РФ). Куда менее решительно были реализованы структурно-ор- ганизационные и материально-кадровые меро- приятия по определению независимых судей - субъектов анонсируемого контроля. Тем не менее, учитывая продуктивность исходной идеи, ожида- лись новации как в количественных, так и в каче- ственных показателях применения мер процессу- ального принуждения. Увы, как статистический анализ материалов, разрешенных в порядке су- дебного контроля, так и обобщающие результаты их изучения исчерпывающе свидетельствовали о том, что число положительно удовлетворенных судами ходатайств следственных органов по при- менению мер пресечения (ст. 108 УПК РФ) все так же составляет 96-98 % от общего числа вне- сенных; по разрешениям на производство след- ственных действий (ст. 165 УПК РФ) - до 100 % ходатайств. Более того, по отдельным показате- лям результаты независимой судебной проверки явно превзошли ранее критически оцениваемые результаты ведомственного прокурорского санк- ционирования14. Нам, правда, пытались доходчиво объяснить, что судьи просто не могут принять иных по сути решений, поскольку указанные ходатайства следственных органов и законны, и обоснован- ны, и достаточно исследованы и оценены судом в ходе проверки. Вопросы, в силу каких обсто- ятельств от 35 до 45 % решений тех же следст- венных органов (по сути - каждое второе) признаются тем же судом незаконными или не- обоснованными по итогам контроля в порядке ст. 125 УПК РФ15, были оставлены без коммента- рия - видимо, как неуместные или бестактные. Не удалось получить разъяснений и в вопросе о том, почему следователи, столь компетентные и опытные при подготовке одних процессуаль- ных ходатайств, столь быстро теряют благопри- обретенные навыки при проверке судом иных процессуальных решений и действий. О содержательной стороне оперативной су- дебной проверки, реализуемой по нормам ст. 108, 125, 165 УПК РФ, когда за 20-30 минут суд успева- ет не только реализовать процедуры судебного Обобщающие статистические данные и диаграммы по данным вопросам см.: Ковтун Н. Н., Суслова Е. В. Эффек- тивность оперативного судебного контроля // Уголовное судопроизводство. 2010. № 3. С. 7-15. Ковтун Н. Н., Ярцев Р. В. Судебный контроль за закон- ностью и обоснованностью действий и решений долж- ностных лиц, осуществляющих уголовное судопроиз- водство России (глава 16 УПК РФ): учебно-практическое пособие. 2-е изд., дополн. и изм. Нижний Новгород: Изд- во Волго-Вятской академии государственной службы, 2008. 152 с. заседания, вынести и огласить итоговое ре- шение, но и, как отмечено в протоколе судеб- ного заседания, непосредственно исследовать 150 процессуальных документов, написано так же немало, и не только нами16. Неудивительно, что доктриной со временем был резюмирован вывод о том, что фактически процедура контроля все более превращается в процедуру достаточно не- обременительного «штемпелевания» внесенных ходатайств. Не «отдельной шероховатостью», а серьез- ной системной ошибкой введенной процедуры проверки явилось искусственное ограничение судей в реальном предмете и пределах конт- роля. Достаточно известно, к примеру, как пле- нум длительное время «не мог» определиться в вопросе о праве судьи, реализующего опера- тивный судебный контроль (ст. 108 УПК РФ), вхо- дить в оценку доказанности факта совершения преступления и причастности к нему обвиня- емого/подозреваемого. Причиной тому - од- новременные утверждения пленума о том, что: суд вообще не вправе войти в такую оценку17; доказанность указанных фактов есть необходимое условие для законного и обоснованного заключения обвиняемого под стражу18. В итоге при апелляционной отмене актов судьи, принятых в порядке ст. 108 УПК РФ, вышестоящие суды вполне могли выбирать, к какому из указанных разъяснений пленума в каждом конкретном случае надо примкнуть для обеспечения искомой «законности» и оказания воспитательного воздействия на нижестоящий суд. Известно в целом и то, что сами судьи - субъекты контроля - быстро уяснили за благо, что во избежание негативных последствий при реализации процедуры проверки вообще не следует входить в обсуждение фактической стороны обвинения и правильности юридической квалификации содеянного. Неудивительно, что как следствие указанных установок даже нормативные инициативы Президента РФ в вопросе о том, что «хватит кошмарить» бизнес неосновательными арестами, весьма оперативно отраженные в новеллах ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, не возымели должного результата. Наработанной компетентности следственных органов вполне хватило на то, чтобы «обойти», См., напр.: Курченко Н. В. Основные ошибки су- дей при рассмотрении ходатайств о производстве обы- ска и выемки // Уголовный процесс. 2012. № 4. С. 54-61; казалось бы, категорический по сути запрет на арест предпринимателей по преступлениям в сфере экономической деятельности. Субъек- тивно усматривая, к примеру, в функционирова- нии руководителя ООО и его главного бухгалтера (заранее!) организованную преступную группу, следственные органы «со знанием дела» вноси- ли в ходатайство в суд не только собственно пре- ступления, перечисленные в ч. 1.1 ст. 108 УПК РФ, но и «усмотренную» квалификацию по ст. 210 УК РФ. Тем самым успешно преодолевались не толь- ко установленные запреты закона, но и деклари- руемые увещевания высших лиц государствен- ной власти к обеспечению в стране нормальной предпринимательской деятельности19. В свою очередь, суд, в принципе не имеющий полномо- чий (да и желания, скажем) оценке юридической правильности данного обвинения, его фактиче- ской стороны, все так же массово и привычно «штемпелевал» разрешения на заключение ука- занных «организованных» лиц под стражу. Не усматривая качественных изменений в на- работанной практике применения мер пресече- ния, Пленум Верховного Суда РФ счел необходи- мым принять новое, максимально развернутое постановление, до тонкостей разъясняющее сущ- ность и содержание как фактических оснований для применения столь существенных мер прину- ждения, так и пределов их обязательной оценки судьей, реализующим оперативный судебный контроль20. Векторы указанного постановления были оценены весьма положительно. В теории уголовно-процессуальной доктрины загово- рили о том, что, наконец, заложены реальные предпосылки для минимизации российской ка- рательной практики, для количественного и ка- чественного снижения числа лиц, традиционно заключаемых под стражу на досудебном этапе. Ожидания оказались напрасны, ибо, «несмотря на провозглашение Верховным Судом РФ пре- зумпции освобождения»21, при обращении к ана- лизу практики и статистическим данным, отра- жающим итоги применения исследуемых мер, как и ранее фиксируется все тот же наработан- ный алгоритм: из десяти внесенных ходатайств судом положительно удовлетворяется девять. Заданная под определенную систему координат, система не умеет работать иначе. Оценивать ука- занное как «отдельные шероховатости» или как системный сбой в декларируемом эффективном он же. Судебный контроль за производством следственных действий // Уголовный процесс. 2007. № 3. С. 43-51; Ковтун Н. Н. Оперативные судебно-контрольные производства, реализуемые по правилам статьи 165 УПК РФ // Уголовный процесс, 2010. № 1(61). С. 8-16. Пункт 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 05.03.2004 № 1 «О применении судами норм Уголовно- процессуального кодекса Российской Федерации». Пункт 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 № 5 «О применении судами общеприз- нанных принципов и норм международного права». См., напр.: Куприянов А. А., Куприянов А. Ф. Организация преступного сообщества: всегда ли квалификация оправдана // Уголовный процесс, 2014. № 10. С. 40-46. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами зако- нодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога». Цурлуй О. Ю. Применение заключения под стражу с учетом разъяснений Пленума Верховного суда РФ // Уго- ловный процесс. 2005. № 1. С. 57. механизме судебной защиты - дело правосозна- ния и совести того или иного исследователя или функционера от органов. Оппонентами из прокуратуры высказано не- согласие с предложением Т. Г. Морщаковой обес- печить посредством института следственных су- дей подлинное равноправие сторон в собирании и представлении доказательств в процесс для отстаивания своих интересов. Апеллируя к зако- ну (чч. 2, 3 ст. 86 УПК РФ) и к избранным актам конституционного правосудия, они безапелля- ционны в своем итоговом выводе: действующий уголовно-процессуальный закон полностью «исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществля- ющим предварительное расследование, как в по- лучении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представ- ленных ею доказательств к материалам уголовно- го дела»22. Следовательно, нет ни практической, ни нормативной потребности в реформирова- нии действующего порядка проверки действий и решений следственных органов и прокурора, установленного нормами ст. 125 УПК РФ. Что же касается предложений Т. Г. Морщаковой поста- вить эту область правовых отношений под ре- альный судебный контроль независимых след- ственных судей, то сие, во-первых, есть прямое посягательство «на базисный принцип осу- ществления правосудия - принцип разделения функции разрешения дела от иных», а во-вторых, априори недопустимое вторжение в сферу след- ственной деятельности, сферу осуществления уголовного преследования23. Негативные по- следствия предлагаемого вторжения в эту «свя- тая святых» следственной и обвинительной де- ятельности, по мнению указанных оппонентов, более чем очевидны и обсуждению не подлежат. Признаем, УПК РФ формально закрепил пра- во частных заинтересованных лиц или их юри- дически квалифицированных представителей на самостоятельное собирание и представление в уголовный процесс тех или иных доказательств (ст. 42, 46, 47, чч. 2, 3 ст. 86 УПК РФ). Известно и то, что указанные новеллы были столь карди- нально восприняты уголовно-процессуальной доктриной и адвокатским сообществом, что ис- следователи всерьез заговорили о зарождении российского аналога института «адвокатского», «дополнительного», «субсидиарного» и проч. расследования24. Перспективы виделись радуж- Мнение Генеральной прокуратуры РФ о след- ственных судьях. URL: // http://www.iuaj.net/ node/1718#comment-1092 Там же. ными, практически осязаемыми. В настоящее время, правда, восторги несколько поутихли, об «адвокатском расследовании» пишут все меньше. Практика - критерий истины. А соглас- но последней, ходатайства частных заинтересо- ванных лиц о получении/представлении доказа- тельств в процесс отклоняются следователями массово и практически повсеместно; доктрина давно, много и практически безрезультатно пи- шет об этом. Признаем, отклоняются не произ- вольно - мотивы исчерпывающи и убедитель- ны, по сути: «обстоятельства, об установлении которых ходатайствуют стороны, и так достаточ- но установлены иными материалами дела. В дан- ной связи проведение испрашиваемых следст- венных/процессуальных действий для процесса доказывания или истребование документов явно избыточны». Ходатайствующих, естественно, не всегда удовлетворяет подобный ответ. В попытках от- стоять свое законное право на участие в доказы- вании они обращаются в суд - благо установлен механизм независимой судебной проверки ре- шений и действий следственных органов и про- курора (ст. 125 УПК РФ). Самое время вспомнить один из примеров подобной судебной защиты, ранее достаточно описанный нами25. Обвиняемый ходатайствует перед следовате- лем о назначении и производстве экспертизы; утверждает, что пакет с наркотиками ему под- бросили оперативные сотрудники; что на этом пакете нет и не может быть его микрочастиц, по- тожировых выделений, отпечатков; настаивает, что объективная экспертиза есть необходимое и, по сути, единственное средство защиты его интересов. Следователь, естественно, в экспер- тизе отказывает (мотивы - выше озвучены). Обвиняемый и защитник обращаются в суд с хо- датайством о признании действий и решений следователя незаконными и необоснованными (ст. 125 УПК РФ), требуют обеспечения своего законного права на получение и представление доказательств. Суд реализует конституционное право судебной защиты и по итогам судебного заседания резюмирует: в силу п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК РФ «…следователь самостоятельно определяет ход и направления расследования. Суд не впра- ве указывать ему, какие следственные действия надо реализовать». Круг замкнулся. Отсюда - риторический по сути вопрос: скольким заинте- ресованным лицам таким же образом обеспечено право эффективной судебной защиты в россий- ском уголовном процессе? Жаловаться дальше так же бессмысленно, ибо достаточно известны позиции высшего ор- гана конституционного правосудия. Согласно См., напр.: Мартынчик Е. Г. Адвокатское расследование в уголовном процессе. Теоретико-методологические основы доктрины адвокатского расследования. М.: Юнити, 2009. 173 с. Ковтун Н. Н. Предмет судебного следствия в судебноконтрольных производствах // Уголовный процесс. 2007. № 3. С. 14-19. последним, экспертиза - столь специфическое следственное действие (доказательство), что мо- жет назначаться и проводиться только решением следственных органов и суда, но никак не инте- ресом частных заинтересованных лиц26. В данной связи, если заключение экспертизы, реализован- ной усилиями адвоката/защитника, в том числе в учреждении государственной судебно-эксперт- ной деятельности (дело А. В. Проня), полностью опровергает заключение экспертов, подготов- ленное по требованию следственных органов, его можно оставить себе разве что «на долгую память» либо как аргумент/доказательство, что гонорар клиента не истрачен впустую. Не менее известна также «игра», согласно ко- торой при обращении заявителя в суд (ст. 125 УПК РФ) обжалуемое решение следователя немедлен- но отменяется прокурором или руководителем следственного органа. Отсюда, ввиду полного отсутствия надлежащего предмета судебной про- верки, в судебной защите заявителю правомерно отказывается. Однако по возвращении послед- него в следственный орган то же решение чудес- ным образом восстанавливается в юридической силе и, нарушая права заявителя, вновь требует обращения в суд за искомой защитой. Для не по- нимающих правил «игры»: подобные «карусели» повторяются неоднократно - пока заявители не прекратят искать судебной защиты. Примеча- тельно, что по смыслу ч. 5 ст. 125 УПК РФ суд во- обще не вправе отменить обжалуемое решение. Максимум полномочий судьи - признать его незаконным и, по сути, советовать следователю его отменить. Это к вопросу об эффективности национальной судебной защиты, которая функ- ционерам-оппонентам из надзорного органа представляется столь оптимальной. О том, что уголовному судопроизводству, ре- ально основанному на принципе состязательно- сти и равноправия сторон, известны принципи- ально иные стандарты оперативной судебной защиты, дискутировать как-то не принято. Меж- ду тем, к примеру, в соответствии с новым УПК Украины функция оперативного судебного контроля, реализуемого на досудебном этапе, от- несена к компетенции не произвольно (ad hoc) назначенного, а специализированного следст- венного судьи. При этом полномочия последне- го, как в исследовании и оценке представленных на разрешение материалов, так и в обеспечении прав личности, в принципе несравнимы с рос- сийскими аналогами. Так, в отличие от провоз- глашенных российских аналогов/фикций, Определение Конституционного Суда РФ от 04.03.2004 № 145-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Проня А. В. на нарушение его конституционных прав п. 4 ч. 4 ст. 47, п. 2 ч. 1 ст. 53, ст. 74, 85 и 85 Уголовнопроцессуального кодекса РФ» // Российская газета. 2004. 7 июля. № 3520. не только публичные процессуальные органы, но и сторона защиты или, к примеру, потерпев- ший, безусловно, вправе (в своем интересе): инициировать перед следователем, а в слу- чае отказа последнего - перед следственным су- дьей, ходатайство о производстве любых следст- венных или негласных следственных (розыскных) действий, призванных к получению доказательств на стороне защиты (ч. 3 ст. 93 УПК Украины); о временном доступе к вещам или докумен- там, которые находятся у того или иного частного или юридического лица и имеют существенное значение для установления релевантно значимых обстоятельств уголовного дела (ст. 160-166 УПК Украины). При отказе указанного лица испол- нить постановление следственного судьи о вре- менном доступе к указанным вещам/документам или препятствовании к их изъятию стороной (для последующего представления в процесс) следст- венный судья обязывает публичные следственные органы к принудительному производству обыска у этого лица, с целью изъятия означенных доку- ментов/вещей. Принципиально и то, что веще- ственное доказательство или документ, изъятый на основании решения следственного судьи, хра- нится у стороны уголовного производства, кото- рая его истребовала или которой он предоставлен в ходе указанного принудительного изъятия/обы- ска (ч. 2 ст. 100 УПК Украины). Исключительно эта сторона вправе решать, когда, на каком этапе, в каком качестве она будет использовать это до- казательство в процессе доказывания27. При этом от следователя вообще не зависит придание этим документам/вещам и т. д. легальной юридической силы - они получены решением суда и изначаль- но легитимны, по сути; не только волей публичных следственных органов, но и по обращению частных заинте- ресованных лиц (стороны в процессе) может быть проведена экспертиза как следственное действие (ч. 1 ст. 242 УПК Украины). При этом сторона защиты вправе самостоятельно привле- кать экспертов на договорной основе, в том чи- сле для производства обязательной экспертизы (ч. 2 ст. 243 УПК Украины)28. при проверке по жалобам частных заинте- ресованных лиц процессуальных решений и дей- ствий следственных органов следственный судья Украины, признав их незаконными или необо- При этом равенство прав сторон в доказывании од- новременно предполагает обязанность стороны, пред- ставляющей доказательство, своевременно предоставить другой стороне возможность осмотреть или скопировать оригиналы документов, к содержанию которых она апел- лирует (ч. 7 ст. 99 УПК Украины). Дополнительно: при удовлетворении ходатайства следственный судья имеет право по ходатайству лица, которое обратилось с ходатайством, решить вопрос о по- лучении образцов для сравнительного исследования (ч. 8 ст. 244, ст. 245 УПК Украины). снованными, не советует следователю их отме- нить, как в известном российском аналоге, а не- посредственно отменяет, лишая юридической силы. При этом более чем успешно разрешена достаточно известная уголовному судопроизвод- ству России29 проблема «предрешенности» выво- дов следственного судьи по вопросам, входящим в предмет юрисдикционного его разрешения. Авторы возражений из прокуратуры в прин- ципе отрицают возможность функционирования подобной модели в уголовном судопроизводстве России, в том числе апеллируя к «решающему», как им представляется, доводу о том, что «…суд не является органом, контролирующим ход рас- следования, в силу своей природной функции осуществления правосудия». При этом несколь- ко умалчивается суть (основа) судебно-контр- ольной деятельности, призванной к оператив- ному разрешению по существу имеющегося или потенциального спора сторон. Между тем Вер- ховный Суд РФ достаточно определился в этом моменте, прямо указывая на то, что деятельность судьи по реализации функции оперативного су- дебного контроля есть функция отправления правосудия30 (юрисдикционная деятельность), а не недопустимое и произвольное, по сути, вме- шательство в деятельность следственных орга- нов или прокурора. Кардинально иначе в УПК Украины урегули- рована и система мер обеспечения уголовного производства (раздел II), ряд которых либо во- обще не имеет аналогов в УПК РФ либо обеспе- чены системой качественно отличных гарантий соблюдения интересов и прав частных заинтере- сованных лиц. В отличие от российских аналогов, украин- ский законодатель прямо указывает на обязан- ность следственного судьи войти в оценку как доказанности преступления и причастности к нему подозреваемого, так и доказанности само- го подозрения (ст. 177 УПК Украины). При этом законодатель принципиально определился в вопросе о том, что выраженные в постановле- нии следственного судьи выводы относительно любых обстоятельств, которые касаются подо- зрения, не имеют преюдициального значения, как для суда во время судебного разбиратель- ства дела по существу, так и при производстве по иному делу (ст. 198 УПК Украины). Тем самым, во-первых, методологически точно определе- Шифман М. Л. Предание суду в советском уголовном ны действительный предмет и пределы оценки следственного судьи. Во-вторых, установлены гарантии, не допускающие ограничения неза- висимости иных судей, отправляющих правосу- дие, и воздействие на их внутреннее убеждение о свойствах и обстоятельствах дела. Интересами обеспечения реальной судеб- ной защиты, а не телеологически согласованным и общим интересом по борьбе с преступностью, обусловлены и полномочия следственного судьи, регулирующие весьма специфические обязаннос- ти относительно защиты прав личности. К при- меру, если во время судебного заседания лицо заявляет о применении насилия во время задер- жания или содержания в уполномоченном органе государственной власти, именно следственный судья обязан публично зафиксировать это заяв- ление. Он же императивно обязан: обеспечить неотложное проведение судебно-медицинского обследования такого лица; поручить соответст- вующему органу досудебного расследования про- вести исследование фактов, изложенных в заяв- лении; принять реальные меры для обеспечения дальнейшей безопасности указанного лица31. Аналогичным образом следственный судья Ук- раины обязан действовать независимо от нали- чия заявления такого лица, если его внешний вид или физическое или психическое состояние дают основание для обоснованного подозрения отно- сительно нарушения требований законодатель- ства или прав личности во время задержания или содержания в уполномоченном органе государст- венной власти (чч. 6-7 ст. 206 УПК Украины). Как видим, при наличии действительной воли реализация функции оперативного судеб- ного контроля вполне укладывается в качествен- но иные стандарты судебной защиты. При этом приведенное не является субъективно подобран- ным исключением из более привычных нам ин- квизиционно-следственных правил. По сути, по той же состязательной и функциональной модели урегулирована деятельность специали- зированного следственного судьи в новом УПК Казахстана, стран Балтии, Молдовы. Таким обра- зом, уже на законодательном уровне изначально создан комплекс нормативных гарантий как для подлинного становления следственного судьи в качестве судьи-гаранта, так и для постепенно- го формирования векторов его юрисдикционной деятельности как средства реального обеспече- ния прав и свобод личности в досудебном уго- ловном производстве. процессе // Советское государство и право. 1958. № 2. С. 56; Лукашевич В. З. Гарантии прав обвиняемого в стадии предания суду. Л.: Изд-во ЛГУ, 1966. 148 с. См., напр.: пункт 1 Постановления Пленума Верхов- ного Суда РФ от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотре- ния судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процес- суального кодекса Российской Федерации» // Российская газета. 2009. 18 февраля. № 4851. О том, каким именно образом российские суды реаги- руют на заявления обвиняемых, подозреваемых о приме- нении пыток и насилия во время задержания, заключения под стражу, предварительного расследования, достаточно свидетельствуют «клоновые», по сути, акты ЕСПЧ, при- нятые в отношении России по данному поводу за послед- ние годы. Естественно, мы далеки от соблазна идеализи- ровать те или иные конструкции функциониро- вания следственного судьи в указанных странах. К примеру, нам в принципе не видится оптималь- ным порядок, при котором следственные судьи, например, Украины, во-первых, определяются из общего состава судей районного/городского звена; во-вторых, осуществляют свою юрисдик- ционную деятельность в том же суде и наряду с рассмотрением иных дел по существу. О подлин- ной независимости этого судьи, как от председа- теля соответствующего суда, так и от коллег-су- дей, общаться с которыми приходится ежедневно, говорить, видимо, не приходится. Более того, при буквально навязанной российской уголов- но-процессуальной доктрине проблеме «вну- треннего предрешения вопроса о виновности» он априори не может быть объективным арби- тром; соответственно, следственный судья дол- жен быть в принципе исключен от дальнейшего участия в отправлении правосудия в судах любой из инстанций. Он - самостоятельная ветвь су- дебной власти, и для эффективной реализации своих конституционных полномочий эта ветвь должна быть структурно, организационно, мате- риально и т. д. обособлена от судов общей юрис- дикции. Идеальным видится, конечно, порядок, при котором институт следственных судей будет функционировать в виде независимой властной структуры, в принципе неподотчетной Верхов- ному Суду РФ - к примеру, при Минюсте России. Естественно, с сохранением всех льгот и гарантий, присущих судейскому корпусу, в статусе не канди- дата/просителя в реальные федеральные судьи, а властного судебного органа32. Принципиальным является также создание такого автономного органа проверки законности и обоснованности решений специализирован- ного следственного судьи, который, с одной сто- роны, обеспечит эффективность и доступность подобной проверки, в том числе для заинтересо- ванных лиц; с другой - позволит гарантировать подлинную независимость функционирования указанного судьи, в том числе от императивно обязательных указаний вышестоящих судебных инстанций. Только при реальном обеспечении системы этих минимально необходимых условий, полагаем, со временем можно рассчитывать как на изменение правосознания судей, реализующих оперативный судебный контроль, так и на реаль- ное изменение векторов в обеспечении интересов и прав частных заинтересованных лиц в россий- ском досудебном уголовном производстве. Напомним, к примеру, что «судья по свободам и за- ключению» Франции назначается на должность председа- телем трибунала большой инстанции и имеет ранг предсе- дателя, первого вице-председателя или вице-председателя суда. Подробнее см.: Головко Л. В. Реформа уголовного процесса во Франции // Государство и право. 2001. № 8. С. 93.