Legal Custom as a Source of Civil Law: Theoretical and Legal Problems

Full Text

Введение Правовой обычай (англ. - custom, фран. - coutume) представляет собой древнейший источник права и одновременно с этим является очень динамичным, способным регулировать быстро изменяющиеся правоотношения. В рамках российского гражданского права обычай активно применяется участниками рыночной экономики по причине свободно складывающихся договорных связей. Обычай широко применяется, например, к вещным правоотношениям, которые составляют предмет подотрасли гражданского права - вещного права, активно используется в судебной практике. Кроме того, существующая сложность правового регулирования сферы нематериальных благ предполагает использование обычаев участниками таких правоотношений в качестве регулятора. Характеристика правового обычая в качестве источника российского гражданского права В гражданском законодательстве достаточно четко очерчено понятие правового обычая как сложившегося и широко применяемого правила поведения, которое не предусмотрено законодательством, при установлении и осуществлении гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей. Такое сложившееся правило нередко фигурирует в рамках судебных актов, принимаемых по итогам рассмотрения не только экономических споров, но и разных других направлений судебной практики. Примечателен тот факт, что допускается применение обычая как содержащегося в каком-либо письменном акте (например, сборниках Торгово-промышленной палаты Российской Федерации или в судебных актах), так и незафиксированного письменно обычая. Однако в соответствии с нормами российского гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства в любом из указанных случаев бремя доказывания существования обычая, о применении которого заявлено в рамках рассмотрения конкретного спора, возлагается на сторону, ссылающуюся на применение такого обычая. Вместе с тем, гражданским законодательством установлена неукоснительная необходимость соответствия обычаев основным началам гражданского законодательства, предписанным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ)1, а также иным действующим нормативным правовым актам, обязательным для участников рассматриваемых отношений и обязательным условиям договора. Противоречащие перечисленным условиям обычаи не применяются (п. 2 ст.5 ГК РФ).2 Порядок исполнения сделки, который сложился на протяжении длительного времени между её сторонами, может признаваться судом в качестве обычая. Данный вывод можно сделать из судебной практики. Так, например, в арбитражной практике имеются такие случаи, когда суд для наиболее всестороннего рассмотрения, установления и оценки обстоятельств дела может оценить упомянутый выше порядок как обычай делового оборота.3 Кроме того, примечательно, что суды в некоторых случаях упоминаемую в п. 2 ст. 165.1, ст. 431 ГК РФ практику взаимоотношений сторон также называют обычаями, несмотря на её перечисление наряду с обычаями в указанных нормах. Правовой обычай как старейший источник вещного права В юридической литературе присутствуют мнения, характеризующие обычаи (в частности - обычаи делового оборота) как источник обязательственного, но не как источник, например, вещного права.4 Однако при этом авторы явно не затрагивают применение обычаев в иных сферах, кроме предпринимательства. В разъяснениях высших судебных инстанций также отмечается возможность применения обычая не только в экономическом обороте при взаимодействии между хозяйствующими субъектами, но и в процессе осуществления различной иной деятельности.5 Указанное обобщение стало важным для последующего применения судами п. 2 ст. 5 ГК РФ. В ГК РФ активно используется термин «владение», однако в тексте ГК РФ нет разъяснения, что именно это такое. Предполагается, что право владеть имуществом - это законная возможность фактически (либо физически) обладать им и использовать его. Подобный взгляд встречается и в специальной юридической литературе.6 Закон не определяет, какие действия лица свидетельствуют о том, что он владеет имуществом. Можно предположить, что в случае с недвижимостью к таковым можно отнести, например, ограждение объекта, организацию его охраны, заключение договоров о предоставлении коммунальных услуг. Известно, что в древности первым проявлением «закрепления» вещи за лицом было владение. Изначально владение не было закреплено письменным правом, однако именно оно было основным проявлением обладания вещью со стороны лица, владеющего ею, а также проявлением собственности как экономической категории этого понятия в отношении объекта. В первобытнообщинном строе, владение, как и другие общественные отношения, регламентировалось социальными регуляторами той древней эпохи - мононормами, табу и др. Их многократное применение со временем привело к формированию обычая владения. [14, С. 27-30] С возникновением права обычай владения стал основным правовым закреплением отношений принадлежности, присвоения и потребления материальных благ и лишь позднее был закреплен в письменных источниках в качестве нормы позитивного права, получив законный статус.7 Неслучайно до настоящего времени сохранился данный принцип в нормах гражданского законодательства, регламентирующих обращение в собственность общедоступных для сбора вещей. Так, в ст. 221 ГК РФ установлено, что с соблюдением местного обычая, в пределах территории Российской Федерации, можно вести сбор ягод, осуществлять рыбную ловлю, а также добычу различных других водных биологических ресурсов, вести сбор или добычу других общедоступных вещей и животных. При этом право собственности на собранные и добытые с соблюдением местного обычая объекты приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу.8 Ещё одним аргументом в пользу утверждения некоторых норм гражданского законодательства как изначально обычных могут служить предписанные ГК РФ ограничения в отношении осуществления различных действий собственником вещи. Так, например, он не должен нарушать права и охраняемые законом интересы других лиц. Эта формулировка об установлении некоего предела осуществления прав собственника явно предполагает, что он, приобретая право собственности, будет реализовывать имеющиеся у него права обычным способом в соответствии с их естественным предназначением и не будет допускать при их осуществлении причинения ущерба третьим лицам. Например, это относится к таким формулировкам в законодательстве как бережное отношение к собственности, необходимость соблюдать интересы соседей, обязанность содержать имущество в надлежащем состоянии, обязанность соблюдать условия и правила пользования жилыми помещениями, правила содержания общедомового имущества и т.д. Применение правового обычая при осуществлении нематериальных благ Немалый интерес вызывает и следующее обстоятельство. Наряду с материальными благами большинство имеющихся и признанных в социуме нематериальных благ неподвластно прямому регулированию нормами позитивного права, что в свою очередь создает благодатную почву для применения обычаев к регулированию общественных отношений, связанных с осуществлением нематериальных благ. Многие из имеющихся явлений, входящих в понятие «нематериальные блага» формировались веками с учетом семейных, духовных, моральных, нравственных, гуманистических ценностей и ценностных ориентиров, идей справедливости, представлений общества о добре и зле, традиций, мнения, сформированного в обществе, в том числе идеологической составляющей, а также позиции государственной власти в целом, что со временем нашло отражение в современном праве. Например, руководствуясь п. 1 ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая. Подобный порядок предписан также нормами Семейного Кодекса Российской Федерации.9 Указанный пример показывает также действие обычая наравне с законом и в ряде случаев вместо закона. Важная роль обычая в регулировании отношений, связанных с осуществлением нематериальных благ, неслучайна. Как отмечалось выше, многие из нематериальных благ не поддаются правовому регулированию по причине существующей неразрывной связи с их носителем - личностью, а также в силу того, что они лишены имущественного содержания и не могут быть отчуждены или переданы. Неотъемлемое свойство личности, обладающее своей определенной спецификой, регулируется нормами нравственности и морали, а также обычаями, применимыми постольку-поскольку такое применение допустимо и отвечает характеру отношений, связанных с осуществлением нематериальных благ. Правовой обычай и закон в обязательственном праве Судебная практика высших судебных органов Российской Федерации не раз достаточно четко обобщала сложившиеся порядки применения и отмечала существенную роль, которая отводится обычаям в обязательственном праве. Так, заказчик может выступить с требованием об исполнении обязательств по договору несмотря на то, что срок исполнения договором не предусмотрен, а также отсутствует условие для определения такого срока. В этом случае возможно применение так называемой «опции семидневного срока», в рамках которого такое обязательство должно быть исполнено, в том случае, если иной срок не вытекает из существа обязательства или из обычаев. При этом расходы на исполнение такого обязательства всецело возлагаются на должника. Исключением является установление иного порядка несения расходов в нормативно-правовых актах, договоре, либо же, если применение иного порядка не вытекает из существа рассматриваемого обязательства, обычаев или других обычно предъявляемых требований. Об этом свидетельствуют нормы гражданского законодательства, например, п. 2 ст. 314, ст. 309.2, п.1 ст. 708, ст. 783 ГК РФ. Разъясняя данный порядок, в своем постановлении Пленум Верховного Суда РФ также отмечает, что правила о расходах на исполнение обязательств, предусмотренные статьей 309.2 ГК РФ, могут применяться в том случае, если нет каких-либо расхождений с действующим законодательством, противоречий с положениями договора, несоответствия обычаям или другим обычно предъявляемым требованиям, устанавливая тем самым равносильное по значимости действие обычаев наравне с действующими нормативными правовыми актами и условиями договоров в практике применения.10 Кроме того, особое внимание в гражданском законодательстве уделено обычаям в формулировках норм об одностороннем изменении условий договорного обязательства или одностороннего отказа от его исполнения, а также при определении порядка приёма исполнения обязательства, которое может быть осуществлено по частям (кредитор имеет такое право в соответствии с положениями ст. 311 ГК РФ) в силу обычаев. Заключение Приведенные выше примеры свидетельствуют об активности государства в области развития обычного права и обширной практике его применения в настоящее время, что позволяет характеризовать правовой обычай как динамично развивающийся и широко применяемый источник, а не как инородное явление древности. В современной теоретико-правовой науке и судебной практике всё большее внимание уделяется правовому обычаю в качестве источника права и как прямому регулятору общественных отношений не только в сфере предпринимательства, как это было ранее закреплено на законодательном уровне, а в совершенно различных направлениях общественной жизни. Признание обычая правовым возможно как в силу прямого санкционирования государством, так и вследствие признания его через определенные общности, религиозные общины и т.д. Кроме того, можно отметить, что санкционирование обычаев на современном этапе может осуществляться, как прямо через законодательство и деятельность государственных органов (например, органов судебной власти), так и не напрямую, а опосредованно, например, с помощью различных действий сторон по договору в рамках реализации положений конкретного договора (особый вид - договорное санкционирование). Следует отметить роль правового обычая в восполнении пробелов в праве. Учитывая одновременный характер действия обычая наряду с нормами вещного права в целях внесения конкретизации в рамках отдельных категорий вещных правоотношений, можно сделать вывод о равносильном действии обычая наряду с другими источниками права, например, с нормативными правовыми актами. В настоящее время, определяя различные основания возникновения и приобретения субъективных прав, законодатель нередко устанавливает обычные правила их осуществления, охраны и защиты. Широкое закрепление обычаев в ГК РФ, а также отсылка к применению обычаев в различных ситуациях позволяют отметить тенденцию к систематизации обычаев, выступающих активными регуляторами в многообразии общественных отношений. Кроме того, опираясь на примеры из действующего современного законодательства и судебной практики, можно констатировать, что значение правовых обычаев в отечественной системе источников права подтверждается формальной определенностью выражения. В рамках гражданского права наиболее распространенным является законодательное, правоприменительное, ведомственное, договорное санкционирование обычаев.

About the authors

Olga Aleksandrovna Efimova

Institute of Legislation and Comparative Law under the Russian Federation Government

Email: efimovazakon@gmail.com
postgraduate student Moscow, Russia

References

Supplementary files