Certain Problems of the Measures of Responsibility of the Antimonopoly Legislation to Digital Markets

Full Text

Введение Нынешнее время ознаменовано активным развитием информационных технологий, оказывающих на ежедневной основе значительное влияние на жизнь каждого человека. Появились такие новые услуги, как реклама в Интернете, поисковые системы, сервисы для распространения фото- и видеоматериалов, «облачные» сервисы хранения данных, а также посреднические услуги для купли-продажи товаров/услуг и пр. Каждая из таких услуг фактически образовала отдельные рынки, для каждого из которых присущи схожие признаки, главным из которых является цифровая платформа - инструмент, позволяющий оказывать цифровую услугу. С учетом совокупности характерных черт, а также объединяющего технического признака, представляется возможным совокупно данные рынки называть цифровыми. Очевидно, что владелец цифровой платформы (лицо, предоставляющее цифровую услугу) может существенно влиять на товарные рынки. Именно поэтому деятельность цифровых площадок должна регулироваться. Реальность угрозы ограничения конкуренции подтверждается ростом числа дел, возбуждаемых антимонопольными органами по всему миру на цифровых рынках. Каждое из антимонопольных дел вызывает большое количество споров и вопросов с точки зрения правоприменения. Действующее антимонопольное законодательство не учитывает специфику новых рынков и во многом не позволяет интерпретировать нормы в отношении действий и поведения его участников, что влечет за собой создание угрозы некорректной квалификации деятельности и поведения цифровых площадок и может привести не только к невозможности защиты нарушенного права, но и к ущемлению прав субъекта, совершившего нарушение, или, наоборот, к безнаказанности. Административные штрафы Наиболее применяемой формой наказания за нарушение антимонопольного законодательства является наложение административных штрафов, начисляемых в размере нескольких процентов от выручки субъекта на рынке, где было допущено нарушение. Однако расчет выручки и штрафов иногда может быть затруднен в случае нарушения антимонопольного законодательства на цифровых рынках. Как отмечается в литературе1, такие специфические черты цифровых платформ, как многосторонность, подразумевающая тесную взаимосвязь разных рынков, а также смешение доходов с них, и сетевые эффекты затрудняют установление выручки субъекта на конкретном рынке и может привести к необоснованному завышению размера назначаемого штрафа. Данная проблема также возникает и вследствие невозможности точного установления географических границ рынка, на котором совершено нарушение, поскольку особенностью цифровых рынков является их существование в сети «Интернет», не подразумевающей физических границ. Кроме того, количественные показатели утрачивают существенное значение, поскольку основой для анализа становится не рыночная доля, а способность субъекта к инновационному развитию. В этой связи представляется необходимым для корректного расчета штрафа учет при анализе рынка не механического подсчета рыночных долей на рынке, а проведение полноценного экономического анализа, взвешивание позитивных и негативных последствий действий субъектов, учета сетевого эффекта и больших данных. Представляется необходимым исследование вопроса о целесообразности взыскания штрафа и выполнении данным видом наказания своего назначения, что обусловлено следующим. Владельцами цифровых платформ (участниками цифровых рынков), как правило, являются организации - представители крупного бизнеса, для которых штраф (даже в значительном размере) не представляет собой действительную существенную угрозу по сравнению с теми выгодами, которые получает такая организация вследствие допущенного нарушения. Так, в литературе высказывается мнение о том, что штрафные санкции настолько не соответствуют степени нарушений на цифровых рынках, что не способны оказать какое-либо влияние для того, чтобы стимулировать лицо, допустившее нарушение, к изменению/отказу от антиконкурентного поведения2. В этой связи представляется возможным рассмотрение дополнительного введения технических средств давления на цифровую платформу (замедление трафика, блокировка сайта, предписание определенных действий). Тем не менее, Европейская Комиссия, например, на текущий момент видит смысл, в том числе в сохранении такой меры ответственности как административный штраф, что закреплено в Законе о цифровых рынках (Digital Markets Act3). В частности, несоблюдение «гейткипером» (владельцем цифровой платформы) требований влечет наложение штрафа в размере до 10% от общего годового оборота компании по всему миру и периодические штрафные платежи в размере до 5% от общего годового оборота компании по всему миру. Таким образом, Европейская Комиссия не только подтвердила свою позицию относительно целесообразности применения мер ответственности в виде штрафов, но и установила крайне высокий его размер. Представляется, что подобная ужесточенная мера ответственности рассчитана на нивелирование обозначенного выше риска, выраженного в недостижении штрафами своих превентивных целей, а также на повышение значимости для владельцев цифровых платформ рассматриваемой превентивной меры и снижение риска. Вместе с тем выдача предписаний технического характера также применяется Европейской Комиссией, однако, с одновременным применением дополнительных механизмов для усиления эффекта, также закрепленных в Законе о цифровых рынках. Так, в отличие от российского законодательства, предусматривающего фиксированные штрафы за неисполнение предписания (ст. 19.5 КоАП РФ), в странах Европейского Союза применяются т.н. длящиеся штрафы, подразумевающие их начисление за каждый день неисполнения предписания. Подобный инструмент представляется эффективным и оказывающим большее давление на лицо, совершившее нарушение. В случае систематических нарушений Европейская Комиссия может применить дополнительные правовые средства правовой защиты. В тех случаях, когда это необходимо для соблюдения требований и при отсутствии альтернативных, столь же эффективных мер, они могут включать структурные средства правовой защиты, такие как обязательство владельца цифровой платформы продать бизнес или его часть (т. е. продать подразделения, активы, права интеллектуальной собственности или бренды). Кроме того, штрафы в российском законодательстве на настоящий момент предусмотрены не только в виде оборотного штрафа, но и в фиксированном виде, например, за координацию экономической деятельности. В контексте цифровых рынков является спорным взыскание фиксированного штрафа: платформа, как единственный способ оказания цифровой услуги, при ее использовании в целях нарушения увеличивает его общественную опасность и негативные последствия. В этой связи представляется резонным распространить оборотные штрафы также и на состав координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов. Принудительное разделение Во многих странах антимонопольные органы имеют право обращаться в суд с требованием о принудительном разделении компаний в случае нарушения антимонопольного законодательства. Но в случае нарушения антимонопольного законодательства на цифровых рынках применение названных мер ответственности затруднено, о чем нередко высказываются в литературе4. Так, в литературе выделяются структурное и функциональное разделения, имеющие свои преимущества и недостатки с экономической и юридической точек зрения5. Структурное разделение означает выделение операционной деятельности в отдельные независимые компании, тогда как функциональное разделение предполагает разделение между дочерними компаниями одной и той же компании. Основными целями любого из видов разделения являются восстановление конкуренции, пострадавшей от антиконкурентных действий, предотвращение антиконкурентного поведения в будущем, снижение барьеров входа на рынок. Несмотря на то, что, на первый взгляд, цели подобных принудительных мер являются положительными, на практике данные меры применяются редко. Например, антимонопольное дело против Microsoft (2000 г.) наглядно иллюстрирует возможность восстановления конкуренции на рынке без принудительного разделения. В названном деле компании угрожали принудительным разделением, однако дело закончилось заключением соглашения об условиях открытия рынка для конкурентов браузеров и программного обеспечения на продуктах Microsoft. Известны случаи, когда разделение повлекло за собой масштабное развитие рынка: например, антимонопольные дела против Standard Oil Trust (1911 г.) и AT&T (1984 г.). В этих случаях антимонопольные органы и суды предписывали принудительное разделение компаний на несколько самостоятельных и независимых организаций по географическому признаку, что привело к формированию новых телекоммуникационных рынков, появлению множества участников рынка, усилению конкуренции на нем и развитию отрасли. Вместе с тем на приведенных примерах в литературе высказывается мнение о том, что в контексте цифровых рынков разделение является затруднительным и не гарантирует положительных эффектов впоследствии: 1) сфера информационных технологий характеризуется сложностью разделения между собой услуг, предоставляемых цифровыми компаниями. Продукты, выпускаемые ими, тесно взаимосвязаны между собой, а их разделение может привести к невозможности оказания услуг в целом; 2) создание равных условий доступа к рынку является одной из составляющих конкуренции, но в случае с цифровыми рынками само по себе отсутствие дискриминации (путем принудительного разделения) не гарантирует обеспечение конкуренции на рынке; 3) разделение может снизить эффективность другого сервиса, принадлежащего владельцу цифровой платформы. Предлагается обязательное установление порядка применения принудительного разделения с обязательным анализом возможных мер не только с точки зрения потенциальных эффектов на состояние конкуренции, но и эффективности деятельности разделяемой цифровой платформы в преобразованном виде, реальной возможности оказания услуг без потери качества и выгоды для владельцев платформ, моделирования ситуации для оценки степени влияния на инновации. Выводы Изложенное позволяет прийти к следующим выводам: 1. Наиболее стандартная и часто применяемая мера ответственности - административный штраф - также подлежит анализу и оценке с точки зрения эффективности для владельцев цифровых платформ, которыми, как правило, являются наиболее крупные хозяйствующие субъекты. Для них выгода от неправомерных действий может быть гораздо больше, чем назначенный штраф. 2. Представляется целесообразным рассмотреть возможность применения т.н. длящихся штрафов при неисполнении предписания технического характера. 3. Представляется необходимым установление определенного порядка для применения структурных и функциональных предписаний, как меры реагирования антимонопольного органа, в условиях цифровых рынков. Заключение Предусмотренные действующим законодательством меры ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не всегда соответствуют и учитывают особенности таких нарушений на цифровых рынках, а потому требуется глубокий анализ и исследование целесообразности и эффективности имеющихся мер ответственности. В противном случае отсутствие адаптации неизбежно приведет к негативным последствиям как для регулятора, так и для лиц, привлекаемых к ответственности, что представляется недопустимым. 1 Соколов А.Ю., Кротов К.С., Джамирзе Б.Ю., Батова В.Н. Проблемы административной ответственности за недобросовестное использование цифровых платформ. 2020. Springer, Cham. URL: https://doi.org/10.1007/978-3-030-39797-5_12. 2 Höppner, T. (2020, November 24). Google’s (non-) compliance with the EU shopping decision. Competition Policy International. URL: https://www.competitionpolicyinternational.com/googles-non-compliance-with-the-eu-shopping-decision/. 3 M. Broadbent. The Digital Services Act, the Digital Markets Act, and the new competition tool. European Initiatives to Hobble U.S. Tech Companies // URL: https://csis-website-prod.s3.amazonaws.com/s3fs-public/publication/201109_Broadbent_Digital_Services_Act_Digital_Markets_Acts.pdf (дата обращения: 15.10.2021) 4 Б. Дарте, П. Педро, В. Жоао. Обязательно ли вертикальное разделение снижает дискриминацию по качеству и повышает благосостояние?. - BE Journal of Economic Analysis & Policy, vol. 12, № 1, 2012. 5 Р. Дж. Гилберт. Разделение: лекарство от злоупотребления доминирующим положением на платформе. Информационная экономика и политика. 54 (2021). 100876. URL: https://doi.org/10.1016/j.infoecopol.2020.100876.

About the authors

Anastasia Valerievna Yaremchuk

"Egorov, Puginskiy, Afanasiev and partners" Lawyers Bar; Moscow State Kutafin Law University (MSAL)

Email: nas.yarem4uk@yandex.ru
Valerievna, lawyer, "Egorov, Puginskiy, Afanasiev and partners" Lawyers Bar; Postgraduate student Moscow Russia

References

Supplementary files