Problems of Legal Regulation in the Field of Procurement

Full Text

ВВЕДЕНИЕ

В 2011 году был принят Федеральный закон от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее—закон 223-ФЗ). В 2013 году был принят Федеральный закон № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее—закон 44-ФЗ). Несмотря на то, что уже более десяти лет действует законодательство в сфере закупок, остаются проблемы правового характера, которые не решены до сих пор: имеет ли сфера закупок публичный характер или же относится к гражданско-правовым отношениям. А также не сформирован понятийный аппарат для осуществления закупочной деятельности. В результате указанное негативно сказывается на правоприменительной деятельности при осуществлении закупок.

Предметом исследования выступает правовая база, регулирующая закупочную деятельность.

Методами исследования являлись анализ, синтез, обобщение, системный подход.

Научная новизна работы заключается в авторском подходе по определению проблемы правового регулирования в сфере закупок как гражданско-правового или публично-правового явления.

Основная правовая проблема заключается в том, что на сегодняшний день возникает неопределенность правоотношений сферы закупок: закупочная деятельность представляет частные интересы или же находясь на стыке гражданского, административного и финансового права выступает со стороны публичных интересов. Правовое регулирование в сфере осуществления закупок непосредственно связаны с такими значимыми для общества категориями, как социальная ценность, справедливость, честность, порядочность, добросовестность, выражающими «социальную ценность права», то есть являются инструментом удовлетворения потребностей общества.

Но не следует оставлять без внимания и то, что возникает неопределенность сферы закупок: закупочная деятельность представляет частные интересы или же находясь на стыке гражданского, административного и финансового права выступает со стороны публичных интересов.

Действительно, в Гражданском кодексе РФ установлены параграфы, регулирующие поставок, подряды, услуги для обеспечения государственных и муниципальных нужд и, думается, что сфера закупок, основываясь на данных нормах представляет частно-правовые отношения, так как они регулируются гражданским законодательством РФ. Однако следует отметить, что в законе 44-ФЗ заключение контракта происходит на основании ст. 34. Лишь закон 223-ФЗ заключает договоры на основании Гражданского кодекса РФ. При этом, стороны, заключившие контракт на основании закона 44-ФЗ, не действуют на свой страх и риск для получения прибыли и денежных средств при исполнении обязательств, а согласно законодательству, регулирующему закупочную деятельность, составляет 7 дней после исполнения обязательств по контракту.

Обращаясь к исследователям, занимающихся данной темой, отмечаем, Д.М. Мошкова указала, что признаки публично-правового характера отношений заключается в следующем: форме собственности, публичном характере, цели возникновения отношений, властном методе правового регулирования, форме распределения и приспособления материального носителя¹.

Нами проведен анализ, насколько признаки закупочной деятельности соответствуют признакам публично-правового характера:

1. Форма собственности заказчика, как правило, государственная или муниципальная собственность;
2. Публичный характер проявляется в правоотношениях, регулирующих закупочную деятельность, как отмечалось выше;
3. Цель возникновения отношений связана с удовлетворением потребностей общества и удовлетворения публичных обязательств;
4. При проведении закупочной деятельности в настоящее время преобладает, в основном, императивный метод правоотношений;
5. Форма распределения и приспособления материального носителя соответствует общественным отношениям относительно образования, распределения и использования как денежных фондов, так и ресурсов денежных средств.

Соответственно, закупочной деятельности на основании признаков, указанных Д.М. Мошковой, присущ публичный характер, нежели гражданско-правовой.

А.В.-О. Гусейнли относит сферу закупок к гражданско-правовым отношениям, как обособленное образование, выдвигая различные категории, на основании которых приходит к указанному выше выводу².

Однако рассматривая в отдельности закон 44-ФЗ и 223-ФЗ утверждаем, что указанное не является на наш взгляд спорным и представляем свои аргументы:

1. В гражданском праве важное значение имеет имущественный интерес. Но, в отношении сферы закупок, мы соглашаемся в том, что имеется имущественный интерес, но не для личных нужд, а публичных. Здесь уместно привести Определение Верховного Суда РФ от 08.11.2021 № 302-ЭС-21-20078 по делу № А31-13098/2020, где говорится о нарушении публичных интересов при нецелевом использовании денежных средств;
2. По отношении к методам права. В законе 44-ФЗ преобладает императивный метод, по определению начальной максимальной цены контракта. Диспозитивный метод возможен только при написании объекта закупки. В законе 223-ФЗ преимущество отдается диспозитивному методу, при определении поставщика, заключению и исполнению контракта, но с оговоркой, в том случае, когда заказчиком принимается локальный нормативный акт «Положение о закупочной деятельности» на основании закона 223-ФЗ;
3. Согласно законодательству, регулирующему закупочную деятельность, собственность заказчика (имущество, акции) принадлежит государству или муниципальным органам, то есть заказчик не является единоличным собственником;
4. Обязательственные отношения к заказчику, осуществляющему свою деятельность на основании закона 44-ФЗ, регулируется преимущественно, самим законодательным актом, в отличие от закона 223-ФЗ, где заключение и исполнение контракта регулируется гражданским законодательством и на основании принятого заказчиком локального нормативного документа «Положения о закупке»;
5. Предметом правового регулирования обоих законодательных актов является обеспечение публичных нужд, а не собственных, о чем написано выше. И что является немаловажным на наш взгляд—они связаны с использованием централизованных и децентрализованных денежных фондов и ресурсов;
6. Финансовое обеспечение деятельности заказчика, действующего по закону 44-ФЗ, осуществляется из бюджета. Заказчик, осуществляющий свою деятельность на основании закона 223-ФЗ также финансируется из бюджета.

Следовательно, здесь следует сделать небольшой вывод о том, что, однозначно, контрактная система (закон 44-ФЗ) не является обособленной от гражданского права, полностью автономной от него, но, при этом, имеет преимущественно публично-правовой характер. В договорных отношениях, согласно закону 223-ФЗ, с учетом имущественного положения, по нашему-мнению, в большей степени имеют публично-правовые отношения, нежели гражданско-правовые отношения.

Более того, исследователи В.В. Кикавец и Ю.К. Цареградская предлагают рассматривать закупки как публичные, как комплексный институт финансового, с чем следует согласиться³.

Особое внимание следует уделить М.В. Шмелевой, утверждающей, что заказчики не имеют правовых оснований подразделять на собственные (в нашем понимании—частные) и государственные нужды, приводя при этом ряд обоснований⁴. Да, мы соглашаемся с ней в том, что заказчик, не представляет интерес и не выделяет на какие нужды (публичные или частные) будут расходоваться денежные средства. Для заказчика главным является, приобретение товаров, работ и услуг во исполнение денежных обязательств по расходованию средств бюджета. Но, при этом утверждаем, что исполнение заказчиком своих функций по исполнению бюджета имеет публичный характер. Денежные средства, выделяемые из бюджетов различных уровней, расходуются на публичные нужды, в том числе и на собственные нужды заказчика, имущество которого находится в государственной или муниципальной собственности, в том числе на правах хозяйственного ведения или оперативного управления.

Закупочная деятельность обладая признаками публично-правовых правоотношений и связанная с финансовыми правоотношениями (расходы бюджета), следовательно, регулируется методом использования при осуществлении финансовой деятельности государства⁵.

С.В. Запольский писал, что при формировании публичных расходов резюмируется множеством гражданско-правовых сделок и иных юридических действий, делая ссылку на то, что процедура размещения государственных заказов постностью построена на гражданско-правовых договорах, заключенных между государственным органом и исполнителем⁶. Однако в связи с принятием закона 44-ФЗ договора контракты заключаются не на основании гражданского законодательства, а на основании статей 34, 51, 94 и 95 вышеназванного закона (44-ФЗ), с указанием сроков не только принятия товаров, работ, услуг, но и оплаты за поставленные товары, работы и услуги. Прописана процедура принятия товаров, работ, услуг. Соответственно, закупки, осуществляемые, согласно закону 44-ФЗ могут не относиться к гражданско-правовым отношениям.

Гражданские правоотношения имеют место быть при осуществлении закупок, согласно закону 223-ФЗ, при определении начальной максимальной цены договора. В данном случае правоприменитель на основе диспозитивного метода определяет самостоятельно, каким образом у него будет формироваться начальная максимальная цена договора, что важно при проведении финансового контроля.

Далее, следует обратиться к контрактно-договорным правоотношениям при осуществлении закупочной деятельности. Гражданские правоотношения также регулируют процедуру исполнения контракта или договора при осуществлении закупочной деятельности по закону 223-ФЗ, и лишь частично по закону 44-ФЗ, только в тех случаях, когда не урегулированы непосредственно самим законодательным актом (законом-44-ФЗ). В данном случае следует обратится к земельному законодательству или же законодательству, регулирующему градостроительную деятельность при осуществлении закупок по капитальному ремонту или строительству, проведению изыскательских, кадастровых работ и так далее. Резюмируем, что по отнесению контракта (закон 44-ФЗ), договора (закон-223) при осуществлении закупок к гражданским правоотношениям, существует, по нашему мнению, множество «за» и «против».

Административные правоотношения возникают в процессе осуществления закупочной деятельности в нескольких случаях. К ним следует отнести, когда исполнитель контракта или договора несвоевременно и некачественно исполняли свои обязанности и, когда сам заказчик допустил нарушения при осуществлении закупочной деятельности. Административные правоотношения также регулируют процесс применения и взыскания сумм неустоек при некачественном и несвоевременном исполнении контракта для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Но все же отмечаем, что отнесение к административной отрасли права закупочной деятельности не в полной мере соответствует признакам данной отрасли. Указанное выражается, прежде всего, со свободой выбора заключения контракта на стадии определения поставщика. Но вместе с тем следует отметить, что в случае отказа победителя конкурса, аукциона или запроса котировок от заключения контракта, его данные помещают в «реестр недобросовестных поставщиков» сроком на два года и в качестве меры наказания, в течение указанного периода, исполнитель не имеет возможности участвовать в качестве участника закупок в закупочной деятельности.

Дополнительно отмечаем, что использование бюджетных средств, являются общественными отношениями, возникающими как в сфере закупок, так и в финансовой деятельности государства и местного самоуправления. Иными словами, закупочные правоотношения являются также финансовыми правоотношениями при расходовании бюджетных денежных средств, которые формируются публично, в основном, за счет налоговых отчислений, что подчеркивает публичность сферы закупок.

ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ В СФЕРЕ ЗАКУПОК, ОСУЩЕСТВЛЯЕМЫМ НА МУНИЦИПАЛЬНОМ УРОВНЕ

Таким образом, в закупочной деятельности развиваются общественные отношения, регулируемые различными отраслями права России.

Далее рассматривая правовые проблемы в сфере закупок, обратимся к закупкам, осуществляемым на муниципальном уровне. Деятельность муниципальных органов, осуществляющих закупочную деятельность, регулируется законодательными актами, регулирующим деятельность в сфере закупок и муниципальную деятельность. Рассматривая нормы Федерального закона от 06 октября 2003 года № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» (далее—закон 131-ФЗ), в статье пятьдесят четвертой установлено, что закупки товаров, работ, услуг для обеспечения муниципальных нужд должны осуществляться в соответствии с законодательством РФ, регулирующем закупочную деятельность и за счет средств местного бюджета⁷. Согласно Постановлению Правительства РФ от 23 мая 2000 года № 402 «Об утверждении перечня районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченным сроком завоза грузов»⁸ определены конкретные местности. В статье 82.1 закона 131-ФЗ указаны особенности организации местного самоуправления в муниципальных образованиях, расположенных в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях с ограниченными сроками завоза грузов (продукции) и установлен перечень товаров, работ, услуг, которые необходимы для обеспечения жизнедеятельности населения муниципальных образований. В перечень могут быть включены как топливно-энергетические ресурсы, так и продовольственные товары, а также продукция производственно-технического назначения, и услуги, связанные с их поставками, а именно завезти продукты питания, топливо, медикаменты, лекарственные препараты и другие виды товаров. Кроме того, необходимо завершить определенные виды работ, оказания услуг, учитывая местные особенности. Следовательно, закупки, осуществляемые муниципальными органами, органами власти субъектов России, не являются закупками для индивидуальных нужд.

Соответственно, можно констатировать, что, хотя закупочное законодательство содержит частно-правовые нормы, но в большинстве имеют публично-правовой характер с гражданско-правовыми особенностями.

Обращаясь к понятийному аппарату, отмечает, что в статье 3 закона 44-ФЗ законодатель установил, что контрактная система—это совокупность участников контрактной системы. Анализируя данный термин «контрактная система» уставлено, что он не определяет сущность контрактной системы, а приводит перечисление тех лиц, которые могут участвовать в закупочной деятельности по закону 44-ФЗ. Соответственно, не имеет полную смысловую нагрузку понятие «контрактная система», что представляет трудность при проведении закупочной деятельности и подтверждения расходов бюджета.

Для того, чтобы дать определение понятию «контрактная система» появляется необходимость пояснения, что представляет собой предмет контрактной системы, с целью выявления ее сущности. Суть контрактной системы должна оставаться неизменной, так как она определяет ее особенности, что отличает от других понятий. Изменение сути будет означать формирование нового понятийно-правового явления⁹. На основе субъективных умозаключений и, основываясь на ряде признаков контрактной, предлагаем свой вариант сущности контрактной системы, не нашедшей отражения в законодательстве, регулирующего контрактную деятельность.

Первый признак, на который опирается контрактная система—это законность. Только на нормах закона возможна реализация контрактной системы. Указанный признак полностью реализован, так как деятельность контрактной системы строится полностью на нормах закона.

Второй признак связан с государственным принуждением, который связан с государством и выражается в охране правопорядка, установленного законодательством, регулирующего контрактную систему. Следует отметить, что в данном случае существует некая пробельность, которая выражается в том, что за не все виды нарушений устанавливается мера ответственности. Например, за превышение начальной максимальной цены контракта в административном законодательстве, сложившейся на рынке товаров, работ и услуг.

Третий признак связан с системностью, то есть одни нормы устанавливают условия существования другой нормы, а те, в свою очередь, могут привлечь третьи.

Четвертый признак выражается в четком, ясном, точном и полном выражении обстоятельств, порождающих правовые последствия, также права и обязанности сторон.

Соответственно, сущность контрактной системы выражается в упорядоченной на основе закона деятельности государства, муниципальных органов, а также автономных, бюджетных, казенных учреждений и государственных корпораций по определению поставщиков (исполнителей) закупок товаров, работ, услуг для обеспечения публичных нужд и исполнению ими (поставщиками (исполнителями)), возложенными на них обязанностей по исполнению контракта для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Таким образом, понятие «контрактная система», по нашему мнению, должно звучать таким образом: «Под понятием «контрактная система» следует понимать упорядоченную на основе законности деятельность государства, муниципальных органов, а также автономных, бюджетных, казенных учреждений и государственных корпораций по определению поставщиков (исполнителей) закупок товаров, работ, услуг и исполнению ими (поставщиками (исполнителями)), возложенными на них обязанностей по исполнению контракта для обеспечения публичных нужд».

Следующей правовой проблемой, отмечаем то, что коррупционные проявления могут содержаться в непосредственно в самом нормативном документе. Более того, рассматривая термин «лучшие условия», применяемый при проведении конкурса, не уделено должное внимание со стороны законодателя, что отмечается нами. Соответственно, при проведении финансового контроля возникает вопрос—что следует подразумевать под понятием «лучшие условия»; экономию выделенных бюджетных денежных средств или же качество представляемых товаров, работ, услуг. Согласно статьей 48 Закона 44-ФЗ определены случаи проведения конкурса (при закупке строительных работ, включающие в себя проектно-изыскательские, сметные, строительно-монтажные работы, поставку оборудования после окончания строительных работ, а также закупке услуг по приобретению путевок к местам отдыха и лечения, научно-исследовательских работ), что существенно облегчает работу заказчика. Заказчику также предлагается использовать в своей деятельности по определению поставщика каталог товаров, работ и услуг (КТРУ), содержащийся в единой информационной системе согласно статье 33 закона 44-ФЗ, а также устанавливать требования к участникам закупки на основании статьи 31 закона 44-ФЗ, которые, в свою очередь, указываются в извещении согласно статье 42 закона 44-ФЗ. Соответственно, термин «лучшие условия» при проведении конкурса предлагаем исключить из закона 44-ФЗ и диспозиция части 4 статьи 24 закона 44-ФЗ будет следующей: «Победителем конкурса признается участник закупки, который соответствует требованиям, установленным в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке. Случаи проведения конкурса определены частью 4 статьи 48 настоящего закона».

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Таким образом, закупочная деятельность регулируется различными отраслями права России. Но все же отмечаем, что контрактной системе присущ публично-правовой характер правоотношений, нежели частно-правовой и указанное подтверждается, прежде всего, тем, что закупочная деятельность выступает со стороны публичного интереса и решает, в основном, вопросы публичного характера, нежели частные. И денежные средства, используемые в закупочной деятельности, формируются за счет публичных финансов, что является на наш взгляд, одним из приоритетных аргументов в пользу публично-правового характера закупочной деятельности.

Кроме того, уточнение терминов, регулирующих закупочную деятельность, способствует дальнейшему развитию контрактной системы и снижению коррупционной составляющей.

¹ См.: Мошкова Д.М. Государственные корпорации как субъекты финансовых правоотношений: монография / отв. ред. Е.Ю. Грачева. —Москва: Проспект, 2012. —С. 18.

² См.: Гусейнли Имади Али Вугар оглы. Контрактная система закупок как институт гражданского права // Legal Concept = Правовая парадигма. —2018. —Т. 17, № 3. —С. 108–112. —DOI: https://doi.org/ 10.15688/lc.jvolsu.2018.3.15.

³ См.: Кикавец В.В., Цареградская Ю.К. Финансовый контроль публичных закупок в Российской Федерации: Монография / под ред. В.В. Кикавца. —Москва: Проспект, 2022. —208 с.

⁴ См.: Шмелева М.В. Концепция государственных (муниципальных) закупок в Российской Федерации//Автореферат на соискание учен. степ. докт. юрид. наук, Саратов, 2022, с. 38.

⁵ См.: Малыхина Е.А. Контрактная система в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд: особенности финансово-правового регулирования: дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 2015.

⁶ См. Запольский С.В. Новые аспекты российской финансового права // Актуальные проблемы современного финансового права России. сб. науч. тр., посвящ. 80-летию доктора юридических наук, профессора, академика МАН ВШ Н.И. Химичевой / Под ред. Е.В. Покачаловой; ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права». —Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права».2008. —С. 19–25.

⁷ Федеральный закон от 06.10.2003 №» 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» // «Собрание законодательства РФ», 06.10.2003, № 40, ст. 3822.

⁸ Постановление Правительства РФ от 23 мая 2000 г. № 402 «Об утверждении перечня районов Крайнего Севера и приравненных к ним местностей с ограниченными сроками завоза грузов (продукции)» // Собрание законодательства РФ от 29.05.2000 г., № 22, ст. 2316.

⁹ См.: Грачева Е.Ю. К вопросу о сущности финансового права // Федеральные и региональные аспекты финансового права: «Круглый стол», посвященный 75-летию академика Н.И. Химичевой: Тезисы выступлений (2–3 октября 2003 года) / Под ред. Е.В. Покачаловой. —Саратов: Изд-во ГОУ ВПО «Саратовская государственная академия права», 2004. —С. 11–14.

About the authors

Zinaida A. Konovalova

Author for correspondence.
Email: Zinaida40@mail.ru
ORCID iD: 0000-0001-6728-6806
SPIN-code: 7864-4866

Senior Lecturer

References

Supplementary files