William Jethro Brown's Critique of John Austin's Legal Theory as a Stage in the Development of Legal Positivism

Full Text

Введение Роль ученика И. Бентама Джона Остина (1790-1859 гг.) в становлении аналитической юриспруденции неоспорима. Прежде всего следует упомянуть его особую концепцию юриспруденции («общая юриспруденция»), «теорию повелений» (или как её принято называть в философско-правовой доктрине - «командная теория права»1), определение позитивного права как повеления суверена, его своеобразное понятие суверенитета, строгое разграничение права и морали, жёсткую критику концепции естественного права и прав человека, его особое понимание свободы, приверженность кодификации и верховенству закона, а также различные классификации права, в первую очередь подразделение законов на законы в отношении вещей («the law of things») и в отношении лиц («the law of persons»), а также прав и обязанностей на первичные и вторичные [Austin, 1863: 614, 850; Bix, 2013: 1-13]. Интересно заметить, что термин «право» Остин употреблял для обозначения разных явлений: права как такового, религиозных догматов, моральных норм, естественных законов [Austin, 1832: 33; Дидикин, 2016: 31]. Остин определяет право как «правило, установленное для руководства разумного существа разумным существом, имеющим над ним власть» [Austin, 1832: 18], что включает в себя как «законы, установленные Богом для своих человеческих созданий, так и законы, установленные самими людьми для людей» [Austin, 1832: 18-19]. Таким образом, Остин приравнивает законы, установленные Богом, к естественному праву. При этом законы, установленные людьми, делятся на два класса: 1) законы, установленные лицами, которые являются в политическом отношении вышестоящими в независимом политическом обществе; 2) правила позитивной морали [Austin, 1832: 15; Houlgate, 2017: 37]. Необходимо обратить особое внимание на тот факт, что не только определённые упущения и пробелы в правовой концепции повелений Дж. Остина обуславливали эволюцию английского юридического позитивизма в конце XIX - начале XX вв., его развитие находилось под сильным влиянием иных концепций понимания права, в частности, историко-правовых изысканий британских юристов и учёных Фредерика Поллока (1845-1937 гг.) и Фредерика Уильяма Мейтланда (1850-1906 гг.), особенно их эпохального совместного труда «История английского права до эпохи Эдуарда I» («The History of English Law Before the Time of Edward I», 1895 г.), а также континентально-европейских учений, в частности, исторической школы права Рудольфа фон Иеринга (1818-1892 гг.; «Дух римского права на различных ступенях его развития» («Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung», 1852-1865гг. ) и Отто Фридриха фон Гирке (1841-1921 гг., «Политические теории Средневековья»). Предметом исследования в настоящей статье является правовое учение австралийского правоведа Уильяма Джетро Брауна (1868-1930 гг.), который, в том числе наряду с Дж. У. Сэлмондом, Т. Э. Холландом, Дж. М. Лайтвудом, является одним из первых критиков правовой теории повелений Джона Остина. Основные критические положения учения У. Дж. Брауна в отношении правовой концепции Дж. Остина Критические аргументы в отношении правовой теории повелений («командной теории права») Дж. Остина были сформулированы в конце XIX века У. А. Уоттом в работе «Очерк философии права» (Watt W. A. «Outline of Legal Philosophy»), а впоследствии систематизированы австралийским правоведом Уильямом Джетро Брауном (1868-1930 гг.) в 1906 году в экскурсе Е «Теории права Остина как издании лекций I, V и VI «Юриспруденции» Остина и «Эссе об использовании исследований в области юриспруденции» Остина с критическими замечаниями и экскурсами» [Brown, 1906: 331-354]. Анализируя экскурс Е «Теории права Остина», можно выделить следующие ключевые возражения У. Дж. Брауна против концепции позитивного права как государственного повеления. Во-первых, Браун подчёркивает факт того, что Остин был далеко не первым учёным, определившим закон как разновидность повеления, причём отмечается, что Остин определял понятие закона («a law»), а не права («law») и искал источник законов («laws») не в государстве, а в реальном правителе [Austin, 1832: 16, 183; Brown, 1906: 332]. Предпочтение Брауна «обсуждать определение понятия «право» («law»), нежели определение понятия «закон» («a law») является результатом убеждения в том, что для целей юридической науки более важно прийти к общему представлению о предмете изучения в целом, чем получить буквально точное определение фрагментов, из которых он состоит» [Brown, 1906: 332]. В отношении различия между правом («law») и законами («laws») Браун также утверждает, что суждение о том, что право в своей совокупности является по существу системой социального регулирования, которую государство будет поддерживать силой, не зависит от того, что некоторые элементы права не являются императивными, если верно, что эти элементы приобретают практическое значение и ценность от элементов, которые являются императивными [Brown, 1906: 340]. Несмотря на своё критическое отношение, всё-таки У. Дж. Браун рассматривает понятие «право» в смешении с понятием «закон». Показательным является приведение цитаты из «Второго трактата о правлении» Джона Локка, где понятия «законы», «правила», «закон» употребляются не в значении отдельно взятого акта, а системы норм, правил, то есть, скорее, в значении, приближённом по смыслу к понятию «право». Поэтому, на наш взгляд, в ходе рассуждений об определении, сущности, целях и назначении исследуемого понятия речь идёт именно о праве. В своей работе австралийский юрист приводит неисчерпывающий и схематичный перечень возражений к императивной концепции права: 1. Относительно источника права: 1.1. право возникло раньше государства; 1.2. обычаи являются законами, не признанными государством; 1.3. право, а не государство, обладает верховенством; 2. Относительно природы права: 2.1. значительная часть права не может быть выражена в виде повеления; 2.2. даже в тех случаях, когда право можно выразить таким образом, повеление не является его сущностью; 2.3. при любых обстоятельствах представление права в качестве повеления безнадёжно несостоятельно. [Brown, 1906: 332-333]. В контексте множества в том числе антропологических доказательств более раннего возникновения права по сравнению с государством Браун считает неприменимой концепцию права как государственного повеления на ранних стадиях общественной жизни и, как следствие, не отражающей истинную природу вещей в настоящее время, в то время как научное определение права должно быть способным охватить различные этапы человеческой истории [Brown, 1906: 334]. Австралийский юрист полагает данностью существование норм права, обеспеченных мерами государственного принуждения, и убеждён в том, что для правоведа, который стремится создать теорию современного права, «право подразумевает наличие государства и организованной правящей власти в его пределах» [Brown, 1906: 334]. Вместе с тем следует отметить довольно близкое к пониманию Дж. Остина и используемой им терминологии определение У. Дж. Брауном позитивного закона («a positive law»): «Каждый позитивный закон (или любой закон в обыкновенном или строгом смысле слова) устанавливается, прямо или косвенно, суверенным лицом или органом в отношении одного или нескольких членов независимого политического общества, в котором его создатель обладает верховной властью» [Brown, 1906: 235], то есть исходит от вышестоящего лица, за которым стоит сила принуждения, к лицам нижестоящим. Существенным отличием представляется опровержение Брауном концепции права как повеления «реального правителя», которому Остин приписывает происхождение и авторитет всего права и с которыми он отождествляет государство [Austin, 1832: 16, 183]. Так, Браун утверждает, что «право существует независимо от его формулирования государством», тем не менее считает первоочерёдными для юриспруденции «правовые нормы, которые реально существуют», «определяются, исходя из официально провозглашённой государством воли» и «принудительное исполнение которых обеспечивается государственной властью». «Право в своей совокупности - это голос организованного общества, обращённый ко всем лицам, находящимся под его контролем, и утверждающий правила жизни, которые люди могут принять с сознанием того, что общество обладает мощью их поддержать. Это выражение организованной воли общества, подкреплённое организованной силой общества» [Brown, 1906: 344]. Что касается обычного права, то Браун считает, что на самом деле государству отдаются повеления, так как ему приходится обеспечивать соблюдение народных обычаев, которые могут приобрести статус права в результате признания судебными органами, при этом, однако, демонстрируется невозможность создания норм права неорганизованными массами населения [Brown, 1906: 335, 303-330]. Доказывая обоснованность аргумента о верховенстве права над государством, Браун выдвигает тезис о том, что государственное принуждение с целью обеспечения правопорядка применяется фактически в соответствии с правом, то есть на основании какого-либо правового метода, даже если его применение кажется в высшей степени произвольным, причём государство обязано руководствоваться (связано и ограничено) правом. У. Дж. Браун развивает аналогичный изложенному Дж. У. Сэлмондом аргумент о том, что значительная часть права не может быть выражена в виде повелений и что многие нормы права касаются не установления обязанностей, а предоставления привилегий [Brown, 1906: 341; Salmond, 1902: 58]. Более того, даже в тех случаях, когда право можно выразить в форме повеления, повеление не является его реальной сущностью, то есть право - это гораздо больше, нежели повеление: «Общая цель права состоит не в наложении обязанностей, а в предоставлении прав; не в превращении гражданина в раба, а в облагораживании его как человека; не в принуждении его идти предписанными путями, а в предоставлении ему возможностей для самореализации. Одним словом, право («law») - это, прежде всего, система прав («rights»), предоставляемых в интересах общего блага. Обязанности налагаются не ради них самих, а только с целью обеспечения прав» [Brown, 1906: 341]. Решения принимаются судьями не на основе системы повелений, а на основе принципов полезности и общего благосостояния, выработанных путём ни от кого независимых рассуждений на основе реальных фактов жизни. Эти умозаключения позволяют сделать вывод о том, что Браун придерживается социального тезиса как факта общественной жизни. Хотя Дж. Остин и признал неимперативный характер законов, разъясняющих или отменяющих позитивное право, а также правовых норм о натуральных (моральных) обязательствах2, более поздняя критика общей позиции Остина была в большей степени направлена на две других разновидности: 1) правовые нормы, наделяющие полномочиями или привилегиями; 2) вспомогательные правила процедуры, которые определяют условия, при которых суды могут применять те или иные правовые санкции (например, нормы о допустимости различных видов доказательств или о полномочия судей и присяжных). Браун, так же, как и Сэлмонд, отмечает тот факт, что верховный законодатель может быть также судьёй, а потому не подлежит правовым санкциям [Brown, 1906: 337-338; Salmond, 1902: 59]. Кроме того, австралийский юрист указывает на слишком узкое толкование Остином термина «закон» («a law») и излишнюю абстракцию при определении того, что является правовыми нормами, и даже приводит в пример критику британского государственного деятеля и правоведа Джеймса Брайса, который ссылается на «административные статуты, которые позволяют государственному органу делать то, что он не мог бы сделать в противном случае» [Brown, 1906: 338; Bryce, 1901: 607-637]. Относительно рассуждений Остина о статутах, формулирующих существующее общее право («declaratory statutes»), то есть толкующих ранее существовавшие статуты, и статутах в отмену действующих статутов («repealing statutes») Браун делает вывод о том, что в силу принятия последних отменённые законы не имеют неимперативный характер, а просто считаются несуществующими в правовой системе [Brown, 1906: 339-340]. Необходимо обратить внимание на то, что У. Дж. Браун обвиняет Дж. Остина в увековечивании двух ошибок: 1) попытке придать любой правовой норме форму повеления; 2) ограничении конечного источника и природы повелений произвольными предписаниями правителей, которым подчиняются под страхом наказания, а не предписаниями государства как совокупности и правителей, и управляемых, что исключило бы произвольность регулирования, так как оно «навязывается» - иными словами, право, как система, существует - в силу воли совокупности, частью которой сами граждане и являются [Brown, 1906: 344]. В связи с этим Браун считает нелогичным утверждение Остина о полезности правительства как мотиве, объясняющем подчинение ему народа. Термин «повеление» включает в себя идею власти и идею санкции, за ним стоит величие, власть и сила государственного принуждения, организованная сила общества: «Суть повеления заключается в том, что его отдаёт орган, который действует правомочно, обладая авторитетом, и может так или иначе наказать за неповиновение, а не в том, что ему подчиняются из страха наказания» [Brown, 1906: 344]. Раскрывая своё собственное видение, Браун предлагает два небесспорных и дискуссионных тезиса: 1) право утверждает правила поведения в виде повеления государства, которое, по природе вещей, не может быть направлено на конкретных людей или конкретные случаи, то есть относится к людям и событиям в целом; 2) повеление государства не должно вторгаться в те сферы, где обеспечить такое соблюдение совершенно невозможно (например, в мышление человека), следовательно, право состоит исключительно из правил внешнего действия. Остином в определение закона («a law») был включено только первое из этих положений, в то время как британский юрист Томас Эрскин Холланд (1835-1926 гг.) учитывает оба данных тезиса: «Закон - это общее правило внешнего действия человека, обеспечиваемое суверенной политической властью» [Holland, 1886: 37]. В качестве трёх дополнительных элементов права Браун заявляет, что 1) право как совокупность норм представляет собой единство (для объяснения значения которых необходимо рассматривать их наряду с другими нормами права, определяющими или расширяющими их сферу действия и регулирующими их применение); 2) представляя собой единство, оно также воплощает рост (существующие нормы права меняют своё значение из века в век в результате медленных, неощутимых процессов, под влиянием духа народа, времени и правовой системы); 3) воплощая собой рост, его также можно отличить от простого природного продукта, поскольку он является выражением человеческого интеллекта и замысла - «рост, направляемый сознательной дальновидностью (предвидением)» [Brown, 1906: 346]. Между нормой права и правовой системой устанавливаются жизненно важные отношения, и для описания изменений в правовой системе, следует использовать понятие «роста», но не в механическом смысле, как это воспринял Остин, а «в том живом смысле, в котором этот термин используется при описании процессов развития, характерных для органической природы», так как этот «рост» руководствуется «предусмотрительностью человека в отношении целей, которые считаются благими» [Brown, 1906: 347-349]. При этом Браун не считает право «спонтанным результатом национального инстинкта», напротив, учёный отстаивает наличие целевого элемента в праве [Brown, 1906: 350]. Таким образом, по его мнению, справедливая концепция права подразумевает признание элементов единства, роста и роста, сознательно направленного на реализацию и достижение цели, - то есть представляет собой разновидность предложенной в отношении права ещё Р. фон Иерингом «концепции единого организма»: «в каждой норме права заключается дух всего права» [Brown, 1906: 351]. Правовые нормы, отношения и институты являются лишь последовательными этапами в серии обобщений, с помощью которых юрист переходит от сформулированного права к реальному праву. Причём право, отнюдь не будучи простой совокупностью правовых институтов, «обладает единством и индивидуальностью, которые связаны с внешним проявлением, как душа с телом», что Браун называет «психическим элементом» в праве, выявление которого считается «высшим триумфом юридической науки» [Brown, 1906: 353]. Выводы Завершая рассмотрение критики теории права Дж. Остина У. Дж. Брауном, справедливым представляется вывод австралийского юриста о том, что определение права должно признавать императивный элемент в праве, а также некоторые другие элементы, которые практически или вообще не нашли выражения в анализе, проведённом Остином, а именно: целевой и психический. Браун развивает аналогичный изложенному Дж. У. Сэлмондом аргумент о том, что существенная часть правовых норм не носит императивный характер по причине того, что они не устанавливают обязанности, а предоставляют привилегии. Кроме того, австралийский юрист считает, что сущность права может быть выражена в виде сочетания трёх понятий: «воля», «повеление» и «разум» - то есть это выражение общей воли, утверждающее порядок, который будет обеспечен организованной силой государства, и направленное на реализацию какого-либо реального или воображаемого блага, причём существование организованного государства рассматривается как важнейшая предпосылка существования позитивного права [Brown, 1906: 354]. Таким образом, в юридической науке термин «право» следует толковать как органическую совокупность правил, относящихся к внешним действиям человека, вместе с соответствующими системами прав и обязанностей, которые эти правила подразумевают, утверждённых государством через официальные органы, поддерживаемых организованной властью государства и применяемых судами государства при выполнении ими своих судебных функций, в ходе осуществления правосудия. Заключение В результате проведённого исследования авторы пришли к выводу о том, что качественным отличием от классического юридического позитивизма, сближающим подходы У. Дж. Брауна, Дж. У. Сэлмонда и Г. Л. А. Харта, является их несогласие со сведением Дж. Остином всех норм права к императивным приказам. Таким образом, есть определённое сходство между концепцией У. Брауна о «правилах внешнего действия» («rules of external action»), идеей Дж. Сэлмонда о «конечных принципах права» («ultimate legal principles») и правовым учением Г. Харта - о «правиле признания» («rule of recognition»). Поэтому, на наш взгляд, правовое учение У. Дж. Брауна заслуживает особого внимания российской философско-правовой науки как одного из первых юристов, критиковавших правопонимание Остина, способствовавших эволюционному движению англо-американской правовой мысли и заложивших идейную основу для последующего развития неопозитивизма в XX веке.

About the authors

Anastasia Mikhailovna Korzhenyak

Moscow State Institute of International Relations (University) MFA Russia

Email: mihkor@gmail.com
Master’s student of the International Law Faculty, Bachelor of Law Moscow, Russia

Anton Mikhailovich Mikhailov

Moscow State Institute of International Relations (University) MFA Russia

Email: antonmikhailov@hotmail.com
CAnd.Sci.(Law), Associate Professor; Associate Professor of the Department of theory of law and comparative law Moscow, Russia

References

Supplementary files