Features of the lens side assignments and expenditures made in financial and credit organizations

Full Text

Введение В российской уголовно-правовой доктрине объективная сторона всякого преступления характеризует его внешнюю сторону. Принято считать, что это сформированная на основе уголовного закона, практики и доктрины, совокупность внешних признаков, необходимых и достаточных для квалификации общественно опасного деяния как определенного состава преступления[1, c.122]. Исходя из того, что объективная сторона это внешнее проявление преступления, признаки, определяющие социально опасное (девиантное) поведение, формируют содержание объективной стороны преступления. В современных условиях, когда полномочия на вверенное имущество могут быть делегированы виртуально[2, c.36], оценка объективной стороны усложняется. Особенности объективной стороны присвоения и растраты, совершаемых в банковской сфере Начнем с отечественной уголовно-правовой традиции, в рамках которой объективную сторону присвоения и растраты в принято считать одним из преступных посягательств на собственность, изъятие и обращение в пользу виновного вверенного имущества. В оценке объемов такого изъятия авторы расходятся. Часть из них полагает, что при присвоении или растрате отторгается какая-то часть от общей имущественной массы, принадлежащей собственнику (владельцу)[3, c.111]. В то же время, присвоено либо растрачено, может быть и всё вверенное имущество. Не вызывает возражений положение о том, что при присвоении и растрате противоправному изъятию подвергается вверенное виновному имущество, которое похищается у собственника (владельца), который утрачивает возможность владеть, пользоваться и распоряжаться им самостоятельно[4]. Обратим внимание на то, что в русском бытовом и юридическом языке, а также в законодательстве длительное время существовало и третье, родственное присвоению и растрате понятие - «промотание» (от - промотать, т.е. спустить, бесцельно, неразумно израсходовать). УК РСФСР предусматривал ответственность за преступление против военной службы - «промотание военного имущества» (п. «а» ст. 250 УК РСФСР), состав которого был близок к растрате, так как военное имущество было вверено виновному. Сегодня законодатель отказался от «промотания», которое перешло в бытовую лексику (указанное понятие существует только в УК (непризнанной) ДНР (ст. 404 «Промотание или утрата военного имущества»). Действующий российский уголовный закон в числе признаков объективной стороны хищений, включая также и рассматриваемые в настоящей статье, называет: противоправность, безвозмездность, равно как и изъятие или обращение чужого имущества в пользу виновного, а также причинение определенного (в том числе, значительного) ущерба собственнику (владельцу) имущества. Противоправность в данном случае понимается как полное отсутствие у виновного прав на вверенное имущество, кроме тех временных, которые установлены собственником. Для присвоения и растраты противоправность является таким же обязательным признаком, как и для всякого преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ). Это общее указание, по мнению ряда авторов, дает повод рекомендовать исключить указание на противоправность из определения хищения, как оно дано в действующем уголовном законе. В частности, об этом писал М.Д. Лысов. Автор указывал на желательность исключить признак противоправности из определения дефиниции «хищение», ввиду того, что само определение этого деяния предполагает и устанавливает его противоправность[5, c.76]. Ту же позицию занимал С.М. Кочои[6, c.78]. Эти взгляды высказывались более 20 лет назад. В современных условиях они требуют корректировки. Применительно к хищению в целом, не следует указывать критерий противоправности, но к присвоению и растрате - обязательно, т.к. виновный легально получает определенные, пусть ограниченные и временные, но права по распоряжению, управлению, хранению и т.п. имущества, что формирует у него основу для «правового обоснования» своих действий. В этом смысле критерий противоправности действий в отношении вверенного имущества, совершаемых против или помимо воли собственника, представляется обязательным. Судебная практика последних лет демонстрирует частые случаи, когда виновные, совершая хищения (обычно предшествующие банкротству кредитных организаций», возмещают стоимость выведенных реальных активов, плохими активами. Такого рода частичное погашение может казаться не в полной мере безвозмездным[7, c.66]. С.В. Скляров предлагает данный признак исключить из определения хищения. Об этом же писал и С.М. Кочои[6, c.79]. Так называемое «частичное возмещение», производимое без права на изъятие (отчуждение) вверенного имущества и без согласования с собственником, как правило, является ничем иным как маскировкой противоправных действий, что делает изъятие имущества фактически безвозмездным. Исходя из этого, «безвозмездность» следует признать обязательным признаком хищения в виде присвоения или растраты. Рассуждая об особенностях объективной стороны нельзя не обратить внимание на то, что рассматриваемые преступления в уголовно-правовой доктрине традиционно признаются двумя разными особыми формами хищения, а не одним, как это нередко представляется из литературы и практики. В этой связи они имели свои составы преступлений, видовым образом объединенные в ст. 160 УК РФ. Дефиниции «присвоение» и «растрата» обсуждаются в отечественной уголовно-правовой доктрине. В начале XX в. И.Я. Фойницкий рассматривал их через три основных критерия: 1) предумышленное противоправное обращение заведомо чужого имущества (речь не шла о недвижимости); 2) когда данное имущество было вверено виновному собственником или замещающим его лицом; 3) когда имущество обращено в свою собственность виновным против назначения собственника[8, c.298]. В этом же русле давались и последующие определения, в том числе касающиеся присвоения государственного/ муниципального имущества[9, c.57-59]. В СССР хищение государственной или колхозно-кооперативной собственности должностным лицом приравнивалось к хищению этого имущества с путем злоупотребления служебным положением (ст. 92 УК РСФСР 1960 г.). Оба состава помещались в одной указанной статье УК РСФСР. Советская доктрина исходила из того, что здесь имущество не вверено виновному, что было бы присуще присвоению и растрате, а виновный, имея должностное положение, имел относительно этого имущества определенные правомочия. Считая приоритетом охрану социалистической собственности, советский законодатель акцентировал внимание на опасности присвоения и растраты, что стимулировало развитие теории вопроса. Присвоение вверенного имущества А.А. Пионтковский понимал как собственно присвоение, совершенное путем удержания имущества, его не возврата лицом, которому оно было вверено[10]. В средине 1990 годов Б. Волженкин предложил трактовку анализируемых дефиниций, в которой использовал ключевые понятия «безвозмездность», «противоправность», «обращение» и «вверенное имущество», равно как и дал характеристику действиям по «обособлению», «удержанию» и дальнейшему «владению» имуществом[11, c. 374]. С тех пор вариации приведенного определения доминируют в российской специальной литературе. Предпринимается множество попыток совершенствования указанного подхода, которые по большей части не идут далее стилистической правки или «нагрузки» классического определения. Так, Ю.И. Ляпунов указывает на «активные действия по изъятию и обособлению вверенных виновному товарно-материальных ценностей и обращении их в свою пользу либо в пользу других лиц путем установления над ними незаконного владения»[12, c.146]. Очевидно, что указание на «активные», «товарно-материальные», «обособлению», можно удалить без ущерба для смысла определяемых понятий. Источником «новых редакций» определений анализируемых понятий в 1990 годы стала переработка и актуализация их советских вариантов. Так, ранее Ю.И. Ляпунов ранее давал аналогичные определения присвоения и растраты, с той лишь разницей, что они были «привязаны» к имуществу государственной либо общественной организации (других в СССР не было)[13, c.50-51]. В данном случае выдвигались и весьма спорные суждения о неприемлемости «простого» удержания имущества для обращения его в свою пользу. Автор считал это «пассивным поведением», т.е. фактическим бездействием, тогда как растратчик, по мнению цитируемого автора, должен вести себя активно, путем «обеспечения видимой законности не возврата имущества». Сегодня очевидно, что мотивировка не возврата вверенной собственности не имеет отношения к оценке деяния в виде присвоения или растраты, не формирует объективной стороны и не влияет на квалификацию. Лаконичный подход избрали Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов понимая под присвоением вверенного имущества его обращение в свою пользу, в том числе в виде его удержания и незаконного владения[14, c. 126-127]. Автор избегает указаний на изъятие вверенного имущества, с чем согласны и другие авторы, указывая в основном на «противоправное безвозмездное завладение» вверенным имуществом[15, c. 215]. Возможность хищения имущества без изъятия, лишь обращением его в пользу виновного, предполагает С.В. Скляров. В случаях присвоения и растраты имущество уже находится у виновного и, в отличие от прочих видов хищений формально его можно не изымать. В то же время, хищению присуща как раз объективная сторона, выраженная изъятием чужого имущества. При присвоении и растрате изъятие имущества частью авторов признается, а другой частью - нет. При этом указывается на его возможное перемещение, которое применительно к банковской сфере определить сложно, так как движение денежных средств по счетам не обязательно сопровождается их физическим перемещением денежных средств (в виде купюр) может не происходить. Здесь С.В. Скляров называет ссылку в законе на изъятие имущества в пользу виновного «малоубедительной»[7, c.66]. Придерживаясь противоположной позиции, И.А. Клепицкий, указывает на обязательность такого изъятия, так как именно оно, как полагает этот автор является обязательным признаком хищения. В банковской сфере изъятие из владения действительно происходит через «обособление от остальной имущественной массы». В целом, автор считает, что при присвоении и растрате, собственник может лишиться имущества в целом, без обособления его части[18, c.14], что, вероятно, не требовало доказывания. Выделим два сформировавшихся подхода к пониманию «присвоения», как формы хищения. В первом случае - это отказ (называемый частью авторов «пассивным поведением» в форме бездействия, состоящего в отказе от возврата имущества). Во втором случае, это активные действия по изъятию и/ или обособлению вверенного имущества. Первая точка зрения представляется несостоятельной в силу того, что сама суть любого хищения, как волевого акта, состоит исключительно в активных противоправных действиях. Сложно представить, как можно совершить хищение путем бездействия. В этом случае (отказа от возврата вверенного имущества) следует вести речь или об активном (в виде отказа как формы противодействия законным требованиям) соответствующем деянии или о том, что лицо не осознает характер своих действий. Обсуждается в специальной литературе и вопрос о том, можно ли присвоить вверенное имущество лишь путем изъятия или также и обращением. О.В. Белокуров дифференцирует имущество на «статическое» и «динамическое», вероятно, проводя параллели с движимым и недвижимым имуществом. Первый вид (условно «недвижимый») нельзя обратить в свою пользу без физического обособления, т.е. изъятия. В этом смысле необходимо признать корректность классической позиции В.А. Владимирова и Ю.И. Ляпунова, состоящей в том, что присвоение имущества возможно лишь через его изъятие с последующим обособлением, обращением в свою собственность[13, c. 27]. В свою очередь «динамическое» имущество (движимое), изымать не обязательно, когда оно уже вверено виновному, остается лишь обратить в свою пользу. В русском языке глагол «присвоить» имеет однозначное и прямое происхождение от существительного «присвоение», смысл которого, в целом представляется ясным, это перевод чужой вещи в свою собственность, включая и представление присвоенного как своего[19]. В этой связи присвоение, традиционно рассматриваемое в виде формы хищения, получило, по-сути единственное значение - безвозмездного, противоправного изъятия и/ или обращения в свою пользу вверенного имущества, которое нанесло материальный ущерб собственнику или владельцу. Данный подход представляется общеупотребительным, так как отражает внутреннюю суть анализируемой формы хищения. Закрепив в законе «хищение» понятиями «изъятие и (или) обращение», российский законодатель, вероятно, исходил из того, что присвоить не принадлежащее субъекту имущество допускается двумя способами, между которыми четкой грани не проведено. В то же время, следует отметить, что в случаях присвоения и растраты, собственно изъятия не происходит, в силу того, что чужое имущество, на момент хищения уже и вполне законно находится у виновного, так как временно доверено (передано) ему собственником. Сложно согласиться с Н.Д. Эриашвили в том, что перемещение имущества против воли собственника (владельца) способно как-то «менять содержание действий виновного», исходя из того, что, как полагает цитируемый автор, «имущество в первую очередь изымается, после чего обращается»[20, c. 227]. Само по себе перемещение ещё не означает обращения, т.е. одно из другого не следует. Из резонансных банковских дел в США и Европе известны случаи, когда менеджмент банков, помимо воли акционеров, перемещал значительные суммы, для ликвидации временных затруднений или рисковых спекулятивных операций, но при этом данные средства не всегда обращались в собственность менеджеров[21]. Присвоение все же должно быть сочетанием обособления с последующим изъятием и далее - противоправным, а также безвозмездным обращением виновным правомерно, но временно и условно находящегося у него имущества в свою пользу. В данном случае именно это будет свидетельствовать о наличии воли на незаконное физическое господства над этим имуществом для свободного пользования и распоряжения им. В этом случае присвоенное имущество присовокупляется к своему имуществу. Данный момент следует считать собственно присвоением, которое схоже с аналогичными по оценке этапности действия моментами окончания других форм хищения, например, кражи. Если эта возможность не наступает из-за обстоятельств, на которые виновный не может воздействовать, то его действия допустимо квалифицировать как приготовление к присвоению, а также возможно - и как покушение на присвоение. Растрату, также как и присвоение, необходимо признать формой хищения, при которой вверенное имущество расходуется, истрачивается либо потребляется против воли его собственника. В современной литературе растрата крайне редко выделяется отдельно, абсолютное большинство авторов пишут о «присвоении и растрате», подразумевая их как последовательные действия. В то же время, Н.Д. Эриашвили указывает на то, что растрата «исключает присвоение и наоборот»[20, c. 229] с чем сложно согласиться, так как присвоение без последующей растраты не имеет смысла, ведь виновный присваивает и обращает в свою собственность вверенное имущество именно с целью его истрачивания, стремление к которому чаще всего и является стимулом к присвоению. Растрата относительно однообразно понимается в литературе в основном как незаконное отчуждение, удержание, издержание (т.е. потребление), вверенного имущества[9, c.59]. В данном случае все авторы выделяют её как самостоятельную форму хищения, имеющей целью истрачивание расходование, потребление вверенного имущества[13, c. 131]. Н.Д. Эриашвили выделяет проблему оценки растраты как самостоятельной формы хищения в «одну из самых сложных задач в теории уголовного права», с чем сложно согласиться, да и сам цитируемый автор никак не обосновывает эту «сложность». Ссылка на проблематичность «раскрытия» при растрате «содержания её корыстной цели»[20, c. 229], представляется несостоятельной, когда растрату совершает вменяемое лицо. В русском языке анализируемое понятие последние сто лет определяется недвусмысленно: синонимами «растратить» филологи называют «истратить», «издержать», «потребить», израсходовать»[22, c.640], что с криминологической точки зрения потребует уточнения, так как речь идет о противоправном расходовании вверенных денег или имущества[23, c.656]. В этом смысле можно вести речь о «преступно потраченных деньгах или имуществе»[19, c. 585], когда виновный распоряжается (пользуется) имуществом как своим[17, c.119]. Не имеют значения цели расходования. Таким образом, растрата представляет собой расходование либо потребление похищенного имущества. В этом смысле она отграничивается от другой формы хищения - присвоения. Важнейшим критерием такого отграничения будет момент совершения. В данном случае, он не совпадет с завладением имуществом (как при присвоении), а его использование, истрачивание. Растратой следует считать и характерную для банков ситуацию, когда деньги не прямо вверены виновному, но были в его служебном ведении. Присвоение, как правило, ведет к незаконному завладению виновным ранее вверенным ему имуществом, которым последний пользуется как своим. В то же время, это ещё не означает нанесение вреда этому имуществу, уменьшению его стоимости или нарушению целостности. Другое происходит при растрате, результатом которой становится потребление вверенного имущества, а возможно и его полная утрата. Следуя логической последовательности: «владение - пользование - распоряжение», несложно прийти к выводу о том, что за присвоением обязательно должно идти незаконное владение вверенным виновному имуществом. В то же время, в случае растраты виновный незаконно пользуется и распоряжается не своим имуществом. Здесь Н.Д. Эриашвили указывает на то, что присвоение и растрата укладываются в логическую цепочку действий виновного[20, c. 180], но не идет дальше до признания этапности, т.е. того, что за присвоением, как правило, следует растрата, как логическое его продолжение. Такая позиция неоднократно высказывалась в литературе. В свое время Г.А. Кригер обратил внимание на указанную этапность[24, c. 174-175]. Критикуя эту позицию, Л.Д. Гаухман исходит из невозможности признания двух моментов окончания одного хищения. Так, сначала это будет окончание присвоения, а затем - растраты[14, c. 129]. В то же время, невозможность или недопустимость такого построения автор ничем не доказывает. Отрицал самостоятельность растраты, причисляя её к видам хищения С.А. Елисеев, настаивая на том, что присвоение вверенного имущества представляет собой «удержание, передачу иному лицу, растрату вверенного имущества…»[25, c.226]. Выводы Таким образом, объективная сторона присвоения и растраты в финансово-кредитных учреждениях предполагает изъятие с последующим обращением не принадлежащих виновному активов (денег, ценных бумаг) в пользу виновного. Это действия по отторжению, обособлению части активов собственника от их общей массы. В финансово-кредитных организациях при присвоении противоправно чаще всего изымаются не вверенные активы, а те, к которым виновный (сотрудник банка) имел доступ. При их противоправном изъятии они выводятся из принадлежности собственнику, обособляются от других его активов, как и от активов банка. Эти действия формально причиняют ущерб собственнику, который также формально не может владеть, пользоваться и распоряжаться своими средствами. В то же время, банк, отвечая перед клиентом за вложенные им активы, компенсирует то, что присвоено. Таким образом, собственник фактически не почувствует нанесенного ущерба. Другое дело банк, который будет лишен возможности управлять переданными ему денежными средствами (активами) по своему усмотрению с целью извлечения прибыли. Заключение Для банковского сектора характерна ситуация, когда растрата становится продолжением присвоения, так как виновный от обладания денежными средствами переходит к их противоправному отчуждению, действуя из корыстных побуждений. Растрату после присвоения следует считать более тяжким деянием, что целесообразно учесть в регулировании меры наказания. Предложено закрепить в УК РФ положение, по которому последовательно совершенные присвоение, а за ним - растрата следует считать квалифицирующим признаком последней. Также уголовное преследование по факту присвоения (в том числе и в банковском секторе), как преступлении против собственности, следовало бы поместить в числе тех составов, где дело возбуждается исключительно по заявлению потерпевшей финансово-кредитной организации.

About the authors

Svetlana Eduardovna Gorbunova

Lomonosov Moscow state University; Moscow specialized bar Association "EXITUM"

Email: gse84@mail.ru
applicant of the Department of criminal law and criminology; Lawyer, Chairman of the bar Association Moscow, Russia

References

Supplementary files