Digital Market and Digital Platform: Distinction for Antimonopoly Regulation Purposes

Full Text

Введение Конкуренция представляется одним из ключевых факторов развития экономики любого современного государства. В свою очередь, обеспечение конкуренции является задачей, прежде всего, антимонопольного законодательства, актуальность которого принципиальна важна для корректного и отвечающего реалиям действительности применения. Неактуальное законодательство, не учитывающее особенности текущего состояния рынков, их функционирования, специфических и инновационных способов ведения предпринимательской деятельности могут привести к таким негативным последствиям, как безнаказанное негативное влияние на конкуренцию на товарных рынках, а также, напротив, к чрезмерному и необоснованному привлечению к ответственности хозяйствующих субъектов. В настоящее время активное развитие получают информационные технологии, которые являются поводом для рассуждений, исследований, дополнительного анализа текущей ситуации на товарных рынках, переосмысления понятия рынков и необходимости выделения отдельного регулирования для специфических видов товарных рынков. К таким специфическим видам товарных рынков стоит отнести совершенно новые, недавно возникшие рынки - цифровые. На этот счет имеется множество споров относительно вопроса о том, действительно ли стоит их выделять, отдельно регулировать, что они из себя представляют. Так, стоит признать нарастающее количество действий, которые как любой обыватель, так и хозяйствующий субъект совершает через сеть «Интернет», в связи с чем можно сделать вывод о проникновении информационных технологий в жизнь каждого человека, о том, что они стали одной из самых важных и неотъемлемых составляющих ежедневной рутины человека. Осознавая это, предприниматели активно стали переключать свое внимание и развитие бизнеса в область информационных технологий, что повлекло за собой возникновение совершенно новых рынков, ранее находящихся лишь в зависимости от товарных рынков в традиционном понимании. На текущий момент существуют такие услуги, как предоставление возможности поиска в сети «Интернет», рекламы, взаимодействия, заказов, брони, путешествий, продажи и приобретения, обмена фото- и видео-контентом и пр. Каждая из этих услуг оказывается совокупностью различных хозяйствующих субъектов, фактически борющихся между собой за внимание и выбор потребителя. В свою очередь, каждая из перечисленных услуг реализуется через специальный технический инструмент - цифровую платформу, которая, по мнению некоторых контролирующих органов мира, одновременно может являться и отдельным рынком. Вместе с тем следует признать, что каждая из этих услуг уже может быть определена как отдельный рынок - рынок цифровых услуг или цифровой рынок. Выделение данных рынков подтверждается научными дискуссиями, практическими примерами, а также законопроектами и законодательными инициативами. Президиум ФАС России № 6 от 03.07.2016 в Стратегии развития конкуренции и антимонопольного регулирования в Российской Федерации до 2030 года уделил особое внимание цифровым преобразованиям и необходимости соответствующей трансформации законодательства. Равным образом выводы о необходимости корректировки и адаптации антимонопольного законодательства отражены в Национальном плане («дорожной карте») развития конкуренции в Российской Федерации на 2021-2025 годы (утв. Распоряжением Правительства РФ от 02.09.2021 № 2424-р). Федеральной антимонопольной службой еще в 2017 году было инициировано внесение изменений в антимонопольное законодательство путем предложения т.н. Пятого антимонопольного пакета, который, однако, сейчас все еще находится на стадии рассмотрения. В зарубежных странах данный процесс также протекает достаточно активно: в декабре 2020 года Европейской комиссией были направлены в Европейский парламент законопроекты Digital Services Act; Digital Markets Act1. Данные действия на законодательном уровне обусловлены, прежде всего, значительной специфичностью рассматриваемых рынков, резко отличающей их от товарных рынков в классическом понимании. В то же время мнения относительно необходимости вносить существенные изменения в антимонопольное законодательство не отличаются единообразием, поскольку практикующие юристы полагают, что какие-либо препятствия в рассмотрении дел антимонопольными органами в отношении субъектов цифровых рынков отсутствуют, что обосновывается развивающейся практикой, принимаемыми решениями и рассматриваемыми делами. Однако и сами антимонопольные органы выступают за адаптацию антимонопольного законодательства, что было выражено в принятии в 2021 году Принципов взаимодействия участников цифровых рынков, направленных на саморегулирование отрасли. В этой связи следует рассмотреть предлагаемые в различных юрисдикциях понятия цифровых рынков, а также определить разницу между цифровой платформой и цифровым рынком. Существует три основных направления в понимании такого явления как цифровые рынки: Цифровая платформа как цифровой рынок. Цифровой рынок, который обладает специфическим элементом, инструментом, с помощью которого функционирует, - цифровая платформа. Цифровой рынок/цифровая платформа уже зафиксированы в законодательстве, в связи с чем отсутствует необходимость во введении отдельного нового понятия. Рассмотрим каждый из данных подходов. Цифровая платформа Как упомянуто выше, Федеральная антимонопольная служба инициировала внесение изменений в антимонопольное законодательство (т.н. Пятый антимонопольный пакет), где привела попытки определить термин «цифровая платформа», как способ организации и обеспечения взаимодействия продавцов и покупателей. Как прямо следует из приведенного определения, Пятый антимонопольный пакет связывает цифровую платформы исключительно со случаями наличия транзакционного взаимодействия между продавцами и покупателями, что, однако, не учитывает реалии цифровых платформ, которые далеко не всегда связаны с приобретением товаров, работ, услуг (это больше свойственно для маркетплейсов, но, например, не для социальных сетей). В этой связи следует признать, что предложенное определение не покрывает все случаи цифровых платформ, а потому является несколько ограниченным. С указанным определением также не согласилось и Минэкономразвития, давшее отрицательную оценку законопроекту, указав на неясность и неопределенность приведенного понятия. Бычков А.В., Шрам Д.В. полагают, что определение, предложенное федеральным антимонопольным органом достаточно скорректировать лишь путем замены на «информационную систему», как понятие, закрепленное в законодательстве2. Антимонопольные органы иных стран также предпринимают попытки к даче определения рассматриваемого термина. Первым таким государством из тех, кто озаботился рассматриваемым вопросом, являлась Франция, введшая в свое законодательство понятие «онлайн-платформа», под которой понимается любой субъект на профессиональной основе, а также бесплатно, который предлагает информационные услуги в общем, открытом доступе, построенные по принципу ранжирования или основанные на анализе сведений о содержании информации, товаре, работах, услугах, предлагаемые третьими лицами, с использованием специальных информационных технологий; а также предоставленной одновременно нескольким группам пользователем возможности осуществлять взаимодействие между собой для реализации услуг, товаров, работ или для создания общих товаров, услуг, работ, контента3. Как видно из приведенного определения, французский законодатель обратил внимание на такое важное обстоятельство, как безвозмездность, которая для товарных рынков в классическом понимании непривычна. Данный характерный признак цифровых платформ учитывается также и в Германии4. Рассматриваемый вопрос об определении понятия стоял также на повестке дня при рассмотрении вопроса разработки Принципов взаимодействия участников цифровых рынков Экспертным советом по развитию конкуренции в области информационных технологий при ФАС России. Так, согласно абз. 1 названных Принципов цифровые платформы были определены как обеспечивающие опосредованное (через платформу) или прямое взаимодействие различных групп пользователей, помимо самой платформы, включая, но не ограничиваясь агрегаторами товаров, работ, услуг, поисковыми системами, сайтами объявлений, рекламными системами, операционными системами, магазинами приложений, социальными сетями. Таким образом, в рамках предлагаемого предпринимателям саморегулирования понятие цифровой платформы было несколько расширено, что представляется более актуальным и отвечающим реалиям. Практика российских антимонопольных органов показывает поддержку подхода о том, что цифровая платформа является отдельным цифровым рынком. Указанный вывод явно прослеживается в решении ФАС России от 28.08.2020 по делу № 11/01/10-24/2019 о злоупотреблении Apple Inc. доминирующим положением в магазине приложений App Store, признанном отечественным антимонопольным органом отдельным товарным рынком5. Вместе с тем в мировой практике данный подход не поддерживается, что обуславливает существование еще одного подхода к пониманию цифровых рынков. Цифровой рынок По мнению Егоровой М.А., Кожевиной О.В., Кинева А.Ю., цифровые рынки подразумевают совокупность различных услуг, к которым названные авторы причисляют маркетплейсы, электронную коммерцию, электронные транзакции, цифровой маркетинг и многое другое6. Таким образом, указанные авторы приходят к выводу о существовании как таковых цифровых рынков, не замыкаемых исключительно на отдельных цифровых платформах. Подобного мнения придерживается и Европейская комиссия в законопроектах - Digital Services Act; Digital Markets Act, где рассматриваются рынки цифровых услуг, оказываемых владельцами цифровых платформ. В свою очередь, цифровые платформы являются лишь технической площадкой (технически инструментом) для реализации цифровых услуг, но не отдельным рынком или субъектом. Владельцы цифровых платформ (т.н. привратники) должны подчиняться определенным Еврокомиссией требованиям и являются субъектами ответственности. Следует отдельно выделить мнение ряда авторов о том, что цифровой рынок может объединять несколько цифровых платформ, а может представлять собой отдельно взятую цифровую платформу. Однако четко определить релевантный рынок в рамках действующего законодательства достаточно сложно7. В частности, сами по себе цифровые платформы могут быть разделены в зависимости от видов монетизации и избранной владельцем платформы модели функционирования, что затрудняет определение рынка и его границ, а потому, как следствие, четкое разграничение между рынком и платформой8. Данный подход представляется наиболее компромиссным, поскольку учитывает особенные, индивидуальные ситуации. Иное понятие, применяемое к рассматриваемому явлению Помимо изложенного, в практике имеется исключительный случай, когда цифровая платформа/рынок была квалифицирована ФАС России по понятию, существующему в отечественном законодательстве. Так, в решении ФАС России от 29.12.2020 по делу № 11/01/10-41/2019 в отношении Booking.com было использовано понятие, закрепленное в Законе РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей», а именно - владельца агрегатора информации о товарах (услугах). Основными признаками такого субъекта являются: владение программой для ЭВМ и/или сайта, через которые такой владелец предоставляет возможность ознакомиться с предложением продавца и приобрести его при необходимости путем заключения договора и произведения оплаты9. Представляется, что использование термина, законодательно закрепленного, в значительной степени облегчило формирование решения антимонопольным органом в полном объеме, особенно учитывая большое количество споров по поводу трактования и определения понятия «цифровая платформа» и «цифровой рынок». Однако указанное понятие не покрывает все виды услуг, которые могут оказываться на цифровых рынках, в связи с чем может использоваться в ограниченном перечне случаев. Признаки цифрового рынка/цифровой платформы, как инструменты антиконкурентного поведения Представляется, что для более четкого понимания корректности того или иного из обозначенных выше подходов, следует выявить основные отличительные признаки цифровых рынков и/или цифровых платформ. Указанное также позволяет определить действительную необходимость адаптации действующего законодательства под изменяющиеся реалии рынка. В литературе признается, что роль цифровых платформ (как отдельных видов рынка либо как инструментов цифровых рынков) уникальна, поскольку традиционные товарные рынки, как правило, не обладают подобными нижеперечисленным составляющими: 1) сетевые эффекты, являющиеся, прежде всего, экономическим понятием, однако плотно вошедшим и в применение антимонопольного законодательства. Сетевые эффекты подразумевают повышение ценности площадки/платформы в зависимости от повышения уровня/количества пользователей. Проект Пятого антимонопольного пакета, в том числе содержит предложение о формальном введении в антимонопольное законодательство данного термина для целей проведения анализа конкуренции на рынке. 2) большие данные: технические инструменты, позволяющие получить сведения о пользователях, об их выборе и предпочтениях. Эти сведения дают возможность исследовать и анализировать спрос и предложение, популярность товаров и эффективность ведения бизнеса тем или иным образом. Этот признак в цифровых реалиях обладает чуть ли не самым существенным значением, поскольку предоставляет субъекту, работающему с большими данными, практически безграничные возможности беспрепятственно анализировать рынок, не прибегая к каким-либо дополнительным инструментам, не затрачивать излишние силы и время, приобретая конкурентное преимущество за счет возможности совмещения деятельности на смежных рынках. 3) затраты на переключение обозначают трудность для пользователя переключиться с одной платформы на другую, что свидетельствует о высоком уровне зависимости пользователя от платформы, а потому и о значительном влиянии владельца платформы на пользователя (его мнение, выбор, приоритеты и пр.). Следует отметить, что затраты на переключение на традиционных товарных рынках исследуются с точки зрения пользователя-потребителя. Однако на цифровых рынках продавцы товаров, работ, услуг могут одновременно являться и покупателями. Примером здесь может служить маркетплейс, где поставщики товара являются приобретателями услуг по предоставлению возможности реализовывать свой товар на платформе. В этой связи следует согласиться с контролирующими органами КНР, которые при рассмотрении дела о злоупотреблении Alibaba доминирующим положением впервые проанализировали именно затраты на переключение со стороны поставщиков-продавцов товаров10. В частности, в решении антимонопольного органа содержится вывод о том, что поставщикам затруднительно переходить на иные платформы-конкуренты Alibaba ввиду невозможности переноса отзывов, рейтинга, покупателей. В свою очередь, покупатели-потребители, прежде всего, заинтересованы в платформе, поэтому при уходе с нее одного поставщика не станут за ним переключаться на другую платформу. В этой связи стоит признать, что затраты на переключение в контексте цифровых платформ представляют собой разносторонний вопрос, что несвойственно классическим рынкам. 4) многосторонность - данная характеристика во многом является определяющей для цифровых платформ, поскольку позволяет объединять пользователей, между собой не взаимодействующих, но зависящих друг от друга. Наиболее точно отражающим суть данного признака примером является рынок онлайн-заказов такси: агрегаторы собирают несколько различных групп пользователей одновременно - водители, пассажиры, рекламодатели. Вышеприведенные характерные признаки, отличающие цифровые платформы, являются одновременно и инструментами, которые могут быть их владельцами использованы, в том числе в антиконкурентных целях. Равным образом приведенные признаки в литературе характеризуют и цифровые рынки (при использовании подхода, при котором цифровой рынок представляет собой цифровая платформа). Таким образом, используя перечисленные инструменты, цифровые платформы приобретают еще один - возможность антиконкурентного поведения: навязывать невыгодные условия выхода на площадку, необоснованно отказывать в таком выходе; создавать похожие продукты и ранжировать их для пользователя в субъективном порядке и пр., что уже требует вмешательства контролирующих органов. Тем самым, у участников цифрового рынка имеется уникальная, но в то же время присущая каждому из них особенность - возможность контроля и манипулирования пользователями, что не является характерным для классических товарных рынков. Выводы Изложенное позволяет прийти к следующим выводам: Цифровые рынки и цифровые платформы представляют собой понятия, определение которых необходимо ввести в законодательство для четкого разграничения друг друга. Цифровая платформа не всегда может быть приравнена к понятию цифрового рынка, поскольку цифровые платформы в большинстве случаев представляют собой лишь технический инструмент, с помощью которого их владельцы осуществляют деятельность на цифровом рынке. Цифровые рынки обладают рядом признаков, характерных исключительно для данного вида рынков, и не свойственных для товарных рынков в традиционном понимании. Каждый признак цифрового рынка одновременно является особенностью, позволяющей участникам цифровых рынков приобретать и использовать неконкурентные преимущества, что может привести к негативным последствиям, в связи с чем требуется регулирование данного явления. Заключение Необходимость адаптации действующего антимонопольного законодательства под действительность (активное развитие информационных технологий) пред-ставляет собой принципиально важную задачу правоприменителей, в отсутствие чего хозяйствующие субъекты-участники рынка не могут точно определить, какое поведение является правомерным, а какое нарушает антимонопольное законодательство, что, в том числе способно повлечь за собой ошибочное наказание невиновного и наоборот - ошибочный отказ от наказания виновного.

About the authors

Anastasia Valerievna Yaremchuk

Moscow State University of Law named ater O.E.Kutafin (MSAL); Rights, LLC

Email: a.yaremchuk@rbs.partners
Postgraduate student; RBS Antimonopoly Practice Director Moscow, Russia

References

Supplementary files